Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_razao_social] e OUTRO, por sua advogada, infra-assinada, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_uf] REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_uf] REGIÃO
RECORRENTE: $[parte_autor_nome_completo]
RECORRIDA: $[parte_reu_razao_social] e PROCURADORIA $[parte_reu_razao_social]
PROCESSONº$[processo_numero_cnj]
ORIGEM: $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Na fundamentação da r. sentença, equivocou-se o MM. Juízo “a quo”, que considerou improcedentes os pedidos formulados em face da segunda reclamada bem como procedentes em parte os pedidos do recorrente em sua peça inaugural, assim inconformado com a r. sentença de fls.$[geral_informacao_generica], o ora recorrente interpõe o presente apelo no que lhe foi desfavorável, uma vez que as provas carreadas aos autos não foram devidamente observadas, senão vejamos:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo “a quo” assim entendeu quanto ao pedido da responsabilidade subsidiária:
"3. Da responsabilidade da 2ª reclamada O reclamante pretende seja declarada a responsabilidade da 2ª reclamada alegando que esta foi sua tomadora durante todo o contrato de trabalho.
Incontroverso o fato de que a 2ª reclamada era a beneficiária final da prestação de serviços da parte reclamante. Contudo, por se tratar de ente integrante da administração, há que se apurar a culpa da 2ª reclamada quanto à fiscalização do contrato de trabalho do reclamante, nos termos do inciso V da Súmula 331 do TST e do entendimento proferido pelo STF na ADC16 com caráter vinculante.
A reclamante não logrou êxito na comprovação da culpa da 2ª reclamada, seja na modalidade "in eligendo" seja na modalidade "in vigilando", uma vez que não traz aos autos qualquer elemento que evidencie que esta não tenha sido diligente na escolha de sua prestadora de serviços ou que tenha se omitido quanto à fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela 1ª reclamada.
Assim, por inexistir a prova da culpa do ente integrante da administração pública, nos termos da Súmula 331,V do TST, julgo improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária face à 2ª reclamada."
Contudo nota-se que a primeira reclamada não apresentou defesa, devendo ser considerada revel e confessa. A segunda reclamada, em sua peça defensiva não nega que a recorrente prestava serviços em suas dependências, assim confessa que a prestação de serviços da recorrente fora exclusiva para a segunda recorrida. Neste prisma não há que se falar em ônus da prova da recorrente.
Nestes moldes a segunda recorrida não comprovou a contento que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira recorrida com seus empregados, dentre eles o recorrente.
Ademais a segunda recorrida não nega a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira recorrida, inclusive o mesmo fora juntado pela segunda recorrida.
A responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in vigilando” e “in eligendo”, mesmo que os Nobres Julgadores entendam que a recorrida tenha fiscalizado o contrato, há de se destacar que ainda deve ser responsabilizada subsidiária pela culpa “in eligendo”.
Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC.Processo:ARR 911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–(Grifos nosso)
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda recorrida para com a primeira, não gera efeitos “erga omnes”. Assim a recorrente, bem como os demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo”.
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 896 do Código Civil).
O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.
O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito publico interno.
Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, §1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. são cláusulas necessária em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, toadas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere a Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que o obreiro, não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente, responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inadimplência das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Conforme artigo 455 da CLT que trata da responsabilidade solidária e por analogia a responsabilidade subsidiariamente, deve ser declarada a responsabilidade com o Ente público, ora recorrido, por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CPC, eis que o artigo é claro neste sentido.
Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supramencionados da própria lei de licitação e entendendo que não há especificado na Consolidação das Leis do Trabalho se faz necessário a busca no direito civil, desta forma, a responsabilidade subsidiária também se funda por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pelo texto expresso do Código Civil Brasileiro em seus artigos 927, 932, 933 e 942.
Tais fundamentos entrelaçam entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, na medida em que se funda nas Teorias do risco criado, do risco da atividade, do risco do proveito de determinada atividade que lhe forneça lucratividade ou ainda benefício que deve suportar a responsabilidade pelos danos causados.
O tomador assume a responsabilidade – artigo 927 CC, por fato a terceiro – reclamante – artigo 932, III, de forma solidária/subsidiária – artigo 933 e 942, tendo em vista ainda a teoria do risco e a determinação de fiscalizar – artigo 58, II, da Lei de Licitação, que resulta no ato ilícito 186 e 187 do CC. Assim se configura uma ciranda de artigos que justifica e elimina a inobservância da norma para o Estado.
Observa-se que o único fundamento para descaracterizar, foi o artigo 71 da Lei de licitação, mas este não tem o escopo ou capacidade de eliminar os pergaminhos supra mencionados, pelo fato de que tal artigo não contempla irresponsabilidade estatal. Apenas exclui a responsabilidade principal e direta. Não exclui a responsabilidade subsidiária e indireta, pela inobservância da norma, na forma que aduz o próprio artigo 37 e 58, III, da mesma lei.
Salienta-se que a responsabilidade aqui ventilada é objetiva, na medida em que a “culpa in eligendo” é de cunho material e de responsabilidade dos contratantes e não das terceiras pessoas, qual seja, a recorrente, como ainda, com a previsão legal de fiscalização estampada no artigo 58, III da Lei de licitação, que resulta em responsabilidade objetiva da fiscalização.
Sem ser redundante, não se pode trazer à recorrente, a obrigação de demonstrar a ausência de fiscalização, eis tal situação fere ordenamento positivo, eis que não se pode fazer PROVA NEGATIVA, até porque tem previsão legal quanto a determinação de fiscalização do estado de seus contratados.
Até porque, a Lei nº 8666/93 em seu artigo 58, III, c/c artigo 67 e 68, a mesma tem o poder e dever de fiscalizar.
Todas as instituições, com roupagem de ente público, mas com personalidade jurídica própria, não pode agora, através do Estado determinar que todos se responsabilize por contratos de prestador e apenas ele ser excluído de sua própria norma criada, ou seja, não pode beneficiar de sua própria torpeza, se não fiscalizou deve arcar com o ônus da ingerência, mesmo porque a decisão também viola o artigo 37, § 6º, na medida em que neste também prevê a responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta a reparar os danos impostos, por sua atuação, aos particulares, assim submetidos ao ônus inclusive acima dos demais membros da coletividade.
Denuncia ainda, que o “caput” do mesmo preceito vincula o ente Público as entidades que a compõem aos princípios da LEGALIDADE E DA MORALIDADE, não podendo admitir que assistam inertes à penúria dos trabalhadores que, sob terceirização, prestem serviços inclusive a comunidade, incorrendo sem sombra de dúvida o tomador dos serviços em responsabilidade.
A conduta culposa, para justificar na responsabilidade do Ente, que hoje está prevista na ADC 16 do STF, está na falta de fiscalizar, conforme determinado pelo artigo 58, III, incorrendo assim nos artigos 186 e 187 com dever de reparar, na forma dos artigos 927, 932, 933 e 942 do CC.
Salienta-se que o ente público, não pode beneficiar-se de dispositivo legal que fere direitos trabalhistas, devendo dar exemplo a sociedade e garantia dos contratos entabulados, pelo fato de que se todos se responsabilizam perante terceiros, qual o porque da exclusão do ente público na responsabilização. O que houve no caso em tela é ausência de fiscalização e ausência de eleger empresa idônea, ou seja, o ente público, como qualquer tomador deve responder por culpa “in elegendo e “in vigilando”. É a medida que se impõe.
A observância em fase de licitação se a empresa tem o …