Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_razao_social] + 1, por sua advogada, infra-assinada, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_uf] REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_uf] REGIÃO
RECORRENTE: $[parte_autor_nome_completo]
RECORRIDA: $[parte_reu_razao_social] e $[parte_reu_razao_social]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
Origem: $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Na fundamentação da r. sentença, equivocou-se o MM. Juízo “a quo”, que considerou improcedentes os pedidos de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, insalubridade em grau máximo e horas extras, assim inconformado com a r. sentença de ID. 1d48c27, a ora recorrente interpõe o presente apelo no que lhe foi desfavorável, uma vez que as provas carreadas aos autos não foram devidamente observadas, senão vejamos:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo “a quo” assim entendeu quanto ao pedido da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC Nº 16. A decisão proferida pelo C. STF no julgamento do ADC 16 não impede a responsabilização da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços, quando evidenciada a sua culpa, na modalidade in vigilando, porque a adoção do procedimento licitatório não a exime de fiscalizar a correta execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das normas trabalhistas. Aplicação do inciso V da Súmula 331 do C. TST. No entanto, considerando as razões de decidir fixadas nos julgados do STF e do TST acima mencionados, acompanho, com ressalva de entendimento, a tese estabelecida de que cabe ao trabalhador reclamante o ônus de provar culpa do ente da Administração Pública, através da demonstração de que tinha ciência das irregularidades contratuais ou legais da prestadora de serviços e, não obstante, manteve-se inerte. No caso, não há prova nos autos de que a 2ª reclamada tinha ciência das faltas contratuais praticadas pela 1ª ré, razão pela qual julgo improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária."
Inicialmente destaca-se que a segunda reclamada, ora recorrida nega a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada referente ao período em que se discute no caso em tela, o que caiu por terra ao analisarmos os documentos juntados pela primeira recorrida (ficha de registro, cartões de ponto, número de CNPJ da segunda indicado no TRTC no campo 9 referente ao CNPJ do tomador), bem como nos depoimentos colhidos em instrução processual todos apontam como local de trabalho da recorrente como sendo na segunda recorrida.
Desta forma a segunda recorrida ao negar contrato com a primeira, referente ao período em que a recorrente manteve vínculo de emprego com a primeira, demonstra sua má gestão de contratos com suas prestadoras de serviços através dos contratos licitatórios, o que comprava a não fiscalização dos contratos firmados com as prestadoras de serviço ao Ente Público.
Como ainda o C. TST em caso análogo já decidiu que o ônus de comprovar a fiscalização cabe ao ente público, conforme segue:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, ante isso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em Lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Na hipótese dos autos, conforme ficou consignado no acórdão embargado, verificou-se a existência da conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando), pelo que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Precedentes do TST. Recurso de Embargos não conhecido". (E-RR - 108600-68.2006.5.21.0011, julgado em 30/06/2011, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/7/2011). grifei.
Como ainda a CR Nº 64/2014 deste Tribunal que autorizava a dispensa dos entes públicos em audiências fora revogada pela Portaria CR n° 13/2017.
Neste Prisma deverá a segunda recorrida considera revel quanto as matérias de fato.
Frisa-se que os Entes Públicos ao não comparecerem em audiências de instrução frustram o direito dos reclamantes obterem confissões das tomadoras, como ainda o Decreto-Lei 779/1969, que dispõe sobre as prerrogativas da Administração Pública no processo do trabalho, não veda a aplicação da revelia às pessoas jurídicas de direito público. E o artigo 844 da CLT não faz distinção em relação aos destinatários da norma, não estabelecendo nenhum privilégio à União.
No mesmo sentido o artigo 317 da Consolidação das Normas da Corregedoria do E. Tribunal Regional da Segunda Região não faz distinção alguma quando a reclamada se trata de entes públicos ou não.
“Art. 317. Não comparecendo a parte reclamada à audiência inaugural, na qual deveria defender-se, será considerada revel e confessa quanto à matéria de fato (CLT, art. 844), se os pleitos vestibulares fundamentarem-se em matéria de tal natureza e forem reafirmados pelo autor, em depoimento, na ocasião (CPC, arts. 319/322).”
Estabelece a Súmula 331, V, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Em relação à Lei 8.666/93, estabelece o seu artigo 71 que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, assim não pode a segunda recorrida se isentar de responsabilidade com base no dispositivo legal supra transcrito, em razão de que a responsabilidade subsidiária tem por finalidade garantir a exigibilidade do crédito do empregado.
Não se verifica nos autos qualquer documento juntado pela segunda recorrida para comprovar a fiscalização efetiva e imposição de multas contratuais à primeira recorrida, inclusive sequer juntou o contrato licitatório, eis que desconhece a existência do mesmo.
Nestes termos não cabia ao recorrente provar a fiscalização do contrato do qual não fez parte da triangulação contratual, este ônus era do ente público que é detentor, ou deveria ser, dos documentos resultantes do processo licitatório.
Neste prisma deverá a segunda recorrida ser considerada responsável de forma subsidiária nos presentes autos e não há que se falar em ônus da prova do recorrente.
Ademais a responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in vigilando” e “in eligendo”, ônus que a segunda recorrida não comprovou.
Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC Nº 16. A decisão proferida pelo C.STF no julgamento do ADC 16 não impede a responsabilização da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços, quando evidenciada a sua culpa, na modalidade in vigilando, porque a adoção do procedimento licitatório não a exime de fiscalizar a correta execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das normas trabalhistas. Aplicação do inciso V da Súmula 331 do C. TST. PROCESSO TRT - RO-0010265-91.2017.5.18.0017 - RELATORA : DESEMBARGADORA ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS – Data de Julgamento 12/12/2018 – Data de Publicação 14/12/2018. (Grifos nosso)
Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC. Processo:ARR 911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–(Grifos nosso)
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda recorrida para com a primeira através de licitação (o qual não fora juntado aos autos), não gera efeitos “erga omnes”. Assim a recorrente, bem como os demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo”.
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 896 do Código Civil).
O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.
O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação do Enunciado 331, do C. TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno.
Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, §1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. são cláusulas necessária em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere a Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que o obreiro, não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente, responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inadimplência das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Conforme artigo 455 da CLT que trata da responsabilidade solidária e por analogia a responsabilidade subsidiária, deve ser declarada a responsabilidade com o Ente público, ora recorrido, por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CPC, eis que o artigo é claro neste sentido.
Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supramencionados da própri…