Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_razao_social] e OUTRO, por sua advogada, infra-assinada, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_numero_cnj] REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_uf] REGIÃO
RECORRENTE: $[parte_autor_nome_completo]
RECORRIDOS: $[parte_reu_razao_social] e MUNICIPIO DE $[parte_reu_razao_social]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
Origem: $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Na fundamentação da r. sentença, o MM. Juízo “a quo”, decidiu pela improcedência da responsabilidade subsidiária e das horas extras pleiteadas na peça monocrática, assim inconformado com a r. sentença de fls., o ora recorrente interpõe o presente apelo no que lhe foi desfavorável, senão vejamos:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo de piso entendeu que o Município (segunda recorrida) estaria extrapolando sua posição de tomador se tivesse que cuidar de forma precisa do pagamento das horas extras, indeferindo assim a responsabilidade subsidiária requerida pelo autor.
Incontroverso que as recorridas mantinham contrato de prestação de serviços, assim, a responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in vigilando” e “in eligendo”, mesmo que os Nobres Julgadores entendam que a recorrida tenha fiscalizado o contrato, há de se destacar que ainda deve ser responsabilizada de forma subsidiária pela culpa “in eligendo”.
Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC.Processo:ARR 911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–(Grifos nosso)
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda recorrida para com a primeira, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o recorrente, bem como os demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo.
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 896 do Código Civil).
O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.
O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito publico interno.
Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, § 1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. são cláusulas necessária em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, toadas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere a Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que o obreiro, não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente, responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inadimplência das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Conforme artigo 455 da CLT que trata da responsabilidade solidária e por analogia a responsabilidade subsidiariamente, deve ser declarada a responsabilidade com o Ente público, ora recorrido, por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CPC, eis que o artigo é claro neste sentido.
Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supramencionados da própria lei de licitação e entendendo que não há especificado na Consolidação das Leis do Trabalho se faz necessário a busca no direito civil, desta forma, a responsabilidade subsidiária também se funda por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pelo texto expresso do Código Civil Brasileiro em seus artigos 927, 932, 933 e 942.
Tais fundamentos entrelaçam entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, na medida em que se funda nas Teorias do risco criado, do risco da atividade, do risco do proveito de determinada atividade que lhe forneça lucratividade ou ainda benefício que deve suportar a responsabilidade pelos danos causados.
O tomador assume a responsabilidade – artigo 927 CC, por fato a terceiro – reclamante – artigo 932, III, de forma solidária / subsidiária – artigo 933 e 942, tendo em vista ainda a teoria do risco e a determinação de fiscalizar – artigo 58, II, da Lei de Licitação, que resulta no ato ilícito 186 e 187 do CC. Assim se configura uma ciranda de artigos que justificam e eliminam a inobservância da norma para o Estado.
Observa-se que o único fundamento para descaracterizar, foi o artigo 71 da Lei de licitação, mas este não tem o escopo ou capacidade de eliminar os pergaminhos supra mencionados, pelo fato de que tal artigo não contempla irresponsabilidade estatal. Apenas exclui a responsabilidade principal e direta. Não exclui a responsabilidade subsidiária e indireta, pela inobservância da norma, na forma que aduz o próprio artigo 37 e 58, III, da mesma lei.
Salienta-se que a responsabilidade aqui ventilada é objetiva, na medida em que a “culpa in eligendo” é de cunho material e de responsabilidade dos contratantes e não das terceiras pessoas, qual seja, a recorrente, como ainda, com a previsão …