Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de Razão Social + 1, por sua advogada, infra-assinada, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - ___ REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ___ REGIÃO
RECORRENTE: Nome Completo
RECORRIDA: Razão Social e Razão Social
PROCESSO Nº Número do Processo
ORIGEM: ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Na fundamentação da r. sentença, equivocou-se o MM. Juízo “a quo”, que considerou improcedentes os pedidos de multa pelo atraso de homologação, contribuição assistencial, reembolso do valor pago pelo exame demissional e responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, assim inconformado com a r. sentença de fls., o ora recorrente interpõe o presente apelo no que lhe foi desfavorável, uma vez que as provas carreadas aos autos não foram devidamente observadas, senão vejamos:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo “a quo” assim entendeu quanto ao pedido da responsabilidade subsidiária:
"- Responsabilidade da 2ª Reclamada - A 2ª reclamada não apresentou prova capaz de elidir o período de prestação de serviços em seu favor alegado pelo reclamante, assim, prevalece a tese obreira de que prestou seus serviços, na função de cozinheira, por intermédio da 1ª reclamada, em prol da 2ª reclamada, durante todo o contrato de trabalho. Entretanto, o inciso V, da Súmula 331 do C. TST exige demonstração de culpa do entre público na fiscalização do prestador de serviços, pelo que não basta o mero inadimplemento. E o STF adotou tese em repercussão geral (RE 760931), entendendo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere ao poder público automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento. Logo, por não demonstrada a culpa do ente público pela parte autora (art. 818/CLT), rejeito o pedido de responsabilidade subsidiária deste.."
Inicialmente destaca-se que a segunda recorrida, apesar de ser devidamente notificada ao ID. 6c85d3d, NÃO JUNTOU DEFESA e NÃO COMPARECEU EM AUDIÊNCIA, nestes moldes DEVERÁ SER CONSIDERA REVEL E CONFESSA.
Neste prisma deverá a segunda recorrida ser considerada responsável de forma subsidiária nos presentes autos e não há que se falar em ônus da prova do recorrente.
Aliás, em sentença o juízo monocrático, afirma que o recorrente teria exercido as funções de cozinheiro para a segunda recorrida por intermédio da primeira recorrida por todo contrato de trabalho, contudo, conforme peça vestibular, defesa e os documentos juntados aos autos o recorrente sempre exerceu as funções de Auxiliar de Serviços Gerais, o que demonstra confusão ao analisar a responsabilidade subsidiária.
Além do que a segunda recorrida sequer apresentou defesa, assim não comprovou a contento que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira recorrida com seus empregados, dentre eles o recorrente.
Como ainda nota-se que nos recibos de pagamento salarial e de férias do recorrente juntados pela primeira recorrida apontam como local de prestação de serviços do recorrente como sendo na segunda recorrida.
Ademais a responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in vigilando” e “in eligendo”, ônus que a segunda recorrida não comprovou.
Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC. Processo:ARR 911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–(Grifos nosso)
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda recorrida para com a primeira através de licitação (o qual não fora juntado aos autos), não gera efeitos “erga omnes”. Assim o recorrente, bem como os demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo”.
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 896 do Código Civil).
O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.
O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação do Enunciado 331, do C. TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno.
Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, §1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. são cláusulas necessária em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere a Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que o obreiro, não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente, responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inadimplência das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Conforme artigo 455 da CLT que trata da responsabilidade solidária e por analogia a responsabilidade subsidiária, deve ser declarada a responsabilidade com o Ente público, ora recorrido, por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CPC, eis que o artigo é claro neste sentido.
Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supra mencionados da própria lei de licitação e entendendo que não há especificado na Consolidação das Leis do Trabalho se faz necessário a busca no direito civil, desta forma, a responsabilidade subsidiária também se funda por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pelo texto expresso do Código Civil Brasileiro em seus artigos 927, 932, 933 e 942.
Tais fundamentos entrelaçam entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, na medida em que se funda nas Teorias do risco criado, do risco da atividade, do risco do proveito de determinada atividade que lhe forneça lucratividade ou ainda benefício que deve suportar a responsabilidade pelos danos causados.
O tomador assume a responsabilidade – artigo 927 CC, por fato a terceiro – recorrente – artigo 932, III, de forma solidária/subsidiária – artigo 933 e 942, tendo em vista ainda a teoria do risco e a determinação de fiscalizar – artigo 58, II, da Lei de Licitação, que resulta no ato ilícito 186 e 187 do CC. Assim se configura uma ciranda de artigos que justifica e elimina a inobservância da norma para o Estado.
Observa-se que o único fundamento para descaracterizar, foi o artigo 71 da Lei de licitação, mas este não tem o escopo ou capacidade de eliminar os pergaminhos supra mencionados, pelo fato de que tal artigo não contempla irresponsabilidade estatal. Apenas exclui a responsabilidade principal e direta. Não exclui a responsabilidade subsidiária e indireta, pela inobservância da norma, na forma que aduz o próprio artigo 37 e 58, III, da mesma lei.
Salienta-se que a responsabilidade aqui ventilada é objetiva, na medida em que a “culpa in eligendo” é de cunho material e de responsabilidade dos contratantes e não das terceiras pessoas, qual seja, o recorrente, como ainda, com a previsão legal de fiscalização estampada no artigo 58, III da Lei de licitação, que resulta em responsabilidade objetiva da fiscalização.
Sem ser redundante, não se pode trazer ao recorrente, a obrigação de demonstrar a ausência de fiscalização, eis tal situação fere ordenamento positivo, eis que não se pode fazer PROVA NEGATIVA, até porque tem previsão legal quanto a determinação de fiscalização do estado de seus contratados.
Até porque, a Lei nº 8666/93 em seu artigo 58, III, c/c artigo 67 e 68, a mesma tem o poder e dever de fiscalizar.
Todas as instituições, com roupagem de ente público, mas com personalidade jurídica própria, não pode agora, através do Estado determinar que todos se responsabilizem por contratos de prestador e apenas ele ser excluído de sua própria norma criada, ou seja, não pode beneficiar de sua própria torpeza, …