Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de Razão Social e Razão Social, por sua advogada, infra- assinado, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - UF REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO
RECORRENTE: Nome Completo
RECORRIDAS: Razão Social e Razão Social
PROCESSO Nº Número do Processo
ORIGEM: ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Inconformada com a r. sentença de origem, que julgou improcedente os pedidos de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada e liberação do F.G.T.S., a ora recorrente interpõe o presente apelo, pugnando pela reforma do julgado, conforme fatos e fundamentos a seguir:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo “a quo” assim entendeu quanto ao pedido da responsabilidade subsidiária:
“Da responsabilidade da segunda reclamada. A segunda reclamada nega (fl. 93) ser tomadora de serviços da reclamante. Portanto, incumbe à reclamante comprovar, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC, que a segunda reclamada foi a efetiva tomadora de seus serviços. Nesse sentido decidiu a 5ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA. Uma vez negada a prestação de serviços pela suposta tomadora dos serviços, cabe à reclamante comprovar a efetiva prestação de serviços, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO, DATA DE JULGAMENTO: 18/11/2014, RELATOR(A): JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS, REVISOR(A): LEILA CHEVTCHUK, ACÓRDÃO Nº: 20141041107, PROCESSO Nº: 00021078120125020077 A28, ANO: 2014, TURMA: 5ª, DATA DE PUBLICAÇÃO: 25/11/2014) No mesmo sentido, o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional demonstra uma incorreta distribuição do ônus da prova, pois o reclamante alegou na inicial que prestou serviços ao reclamado e este negou tal premissa em defesa. Na sistemática adotada pelos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, o ônus da prova cabe ao autor em relação ao fato constitutivo de seu direito. Não havendo nos autos prova da prestação de serviços do reclamante em favor do Estado reclamado, não há que se falar em ônus da prova deste último, até mesmo porque não é possível a produção de prova negativa. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 18100-39.2008.5.09.0004, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 09/10/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2013) E neste caso, a reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório, já que sequer apresentou prova testemunhal para demonstrar que prestou serviços para a segunda reclamada durante todo o contrato de trabalho. Portanto, julgo improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas deferidos à reclamante.” Grifou-se
Contudo nota-se que a primeira reclamada em sua peça defensiva não nega que a recorrente prestava serviços para a segunda recorrida, assim confessa que a prestação de serviços da recorrente fora exclusiva para a segunda recorrida.Neste prisma não há o que se falar em ônus da prova da recorrente.
Ademais ambas recorridas não negaram a existência de contrato de prestação de serviços, inclusive o mesmo fora juntado pela segunda recorrida (Razão Social).
A segunda recorrida, em sua peça contestatória, confirma a existência de contrato de prestação de serviços com primeira recorrida, porém afirma não implica necessariamente no labor da recorrente, que a mesma pode nunca ter trabalhado em qualquer agência / departamento da Razão Social, ou ter trabalhado em dia, um mês ou uma semana, e não necessariamente desde a data da admissão até a sua dispensa, assim nega a prestação da mesma.
Tais afirmativas da segunda recorrida por si só demonstra que a mesma não fiscalizava os contratos de prestação de serviços, a ponto de sequer saber quem eram os funcionários terceirizados que estavam em suas agências / departamentos, assim diante da ausência de fiscalização deverá ser responsável subsidiária pelos direitos deferidos no caso em tela.
Nota-se que a segunda recorrida (Razão Social), não juntou aos autos alguns documentos eficazes para comprovar a efetiva fiscalização, sendo que nos autos fora juntado apenas o contrato de prestação de serviços da primeira para a segunda assinado em 09/10/2009, contudo não fora juntado nenhuma relação de empregados da primeira recorrida que prestaram serviços para a segunda.
Ora Nobres Julgadores como afirmar que a segunda recorrida fiscalizava o cumprimento dos deveres trabalhistas da primeira recorrida se tão pouco sabe quem eram os funcionários da primeira reclamada lhe prestava serviços?
Assim também deverá ser considerada confessa quanto prestação de serviços da recorrente para a segunda recorrida durante todo contrato de trabalho.
Ademais a responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in vigilando” e “in eligendo”, mesmo que os Nobres Julgadores entendam que a recorrida tenha fiscalizado o contrato, há de se destacar que ainda deve ser responsabilizada subsidiária pela culpa “in eligendo”.
Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC.Processo:ARR 911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–(Grifos nosso)
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda recorrida para com a primeira, não gera efeitos “erga omnes”. Assim a recorrente, bem como os demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo”.
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pós a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 896 do Código Civil).
O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.
O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito publico interno.
Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, §1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo …
