Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_razao_social] e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE $[parte_reu_razao_social], por sua advogada, infra- assinado, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_uf] REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Processo nº $[processo_numero_cnj]
Recorrido: $[parte_reu_razao_social]
Recorrente: $[parte_autor_nome_completo]
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Inconformado com a r. sentença de origem, que julgou improcedente os pedidos de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, o ora recorrente interpõe o presente apelo, pugnando pela reforma do julgado, conforme fatos e fundamentos a seguir:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O juízo “a quo” assim entendeu quanto ao pedido da responsabilidade subsidiária:
“4 - RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA
Rejeito o pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada,visto que não há provas nos autos de omissão da tomadora em fiscalizar o cumprimento dasobrigações trabalhistas pela primeira reclamada. Ao contrário: a vasta documentaçãocolacionada (volume em apartado) demonstra que houve, de fato, fiscalização.
Assim, em obediência jurídica ao decidido pelo STF no julgamento daADC nº 16, rejeito o pedido.”
Contudo o juízo monocrático equivocou-se com oreferido entendimento, que conforme se nota os documentos juntados pela segunda recorrida os mesmos não comprovam que a mesma realmente fiscalizava o cumprimento dos deveres trabalhistas da primeira recorrida com seus empregados, inclusive o recorrente, conforme segue:
A segunda reclamada (FAZENDA), juntou aos autos alguns documentos que não são eficazes para a comprovação de efetiva fiscalizado, inicialmente há de se salientar que o recorrente prestou serviços para as recorridas no período de março de 2011 até abril de 2012, contudo a Fazenda Pública apenas junta comprovante de geração de guia de recolhimento do FGTS para os meses de março de 2011 até junho de 2011, sendo certo que fora comprovado o efetivo pagamento das referidas guias para o mês de junho de 2011, inclusive deposito efetuado fora do prazo.
Destaca-se que para os referidos meses foram juntados também os Protocolos de envio de arquivo Conectividade Social, bem como as Relações dos Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP, ambos apenas são gerados juntamente com as guias para recolhimento do FGTS, contudo não comprovam os efetivos pagamentos.
Além do mais a Fazenda, ora segunda recorrida, junta alguns comprovantes de depósitos, em contas de pessoas diversas ao caso em tela, contudo não há juntada qualquer comprovante de pagamento para o recorrente.
Ora Excelência como afirmar que a segunda recorrida fiscalizava o cumprimento dos deveres trabalhistas da primeira recorrida se os poucos documentos juntados pela recorrida não comprovam os efetivos pagamento?
Quanto aos e-mail enviados pelo setor de compras da Fazenda Pública nota-se que nenhum deles comprovam a fiscalização, a título de amostragem o e-mail à fls 75 do volume de documentos da segunda recorrida apesar de solicitar documentações para a primeira reclamada, ora recorrida, sem dizer quais documentos são, e no mesmo e-mail traz a informação: “Lembramos também que o prazo para a entrega do projeto executivo está expirando (31/03/2011 último dia).
Frisa-se que as fls. 78 do volume de documentos da segunda recorrida, é um e-mail onde consta a resposta da primeira recorrida ($[geral_informacao_generica]), onde o mesmo responde e-mail anteriores da segunda recorrida (FAZENDA), e informa que as NF foram roubadas, sendo que no mesmo documento tem-se que a segunda reclamada cobra documentos pertinentes a nota fiscal.
Ademais a responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in vigilando” e “in eligendo”, mesmo que os Nobres Julgadores entendam que a Fazenda tenha fiscalizado o contrato, há de se destacar que ainda deve ser responsabilizada subsidiária pela culpa “in eligendo”.
Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC.Processo:ARR 911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–(Grifos nosso)
Observa-se que o contrato efetuado entre a 2ª reclamada para com a 1ª, ora recorridas, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o recorrente, bem como os demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo”.
Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade solidária, pós a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 896 do Código Civil).
O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.
O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º da lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito publico interno.
Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de …