Petição
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da MM. ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificada nos autos da reclamação trabalhista que move contra Razão Social (+2), por seus advogados que subscrevem a presente, inconformada com a respeitável decisão de 1ª Instância, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 895, letra "a" da CLT, e nas razões anexas, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho – ___ Região, requerendo ao final se considere como parte integrante as inclusas laudas com seu regular processamento, para que produzam os efeitos legais
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Recorrente: Nome Completo
1ª Recorrida: Razão Social
2º Recorrido: MUNICÍPIO DE Razão Social
3º Recorrido: ESTADO DE Razão Social
Processo nº Número do Processo
Origem: ___ Vara do Trabalho de CIDADE
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
Versa a presente ação trabalhista sobre os pedidos elencados em sua exordial, que, após os trâmites legais, sobreveio a R. Sentença que julgou a reclamatória IMPROCEDENTE.
Em que pesem os argumentos tecidos na R. Sentença de 1ª instância, não se conforma a recorrente com o R. Julgado, razão pela qual interpõe o presente recurso.
I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
1.1 – DA LEGITIMIDADE
Tendo em vista a Recorrente ser a reclamante da Ação Trabalhista, é parte legítima para recorrer.
1.2 – DO INTERESSE PROCESSUAL
Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.
1.3 – DA TEMPESTIVIDADE
A R. Sentença foi disponibilizada no DEJT em 02/07/2019, tendo como data de publicação 03/07/2019, iniciando o prazo para interpor Recurso Ordinário no dia 04/07/2019 e tendo como marco final o dia 17/07/2019, haja a vista a nova contagem dos prazos processuais apenas em dia útil, bem como a suspensão dos prazos nos dias 08 e 09 de Julho de 2019.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
1.4 – CUSTAS PROCESSUAIS
Deixa de comprovar o recolhimento das custas processuais por ser a recorrente beneficiária da Justiça Gratuita.
II – DO MÉRITO
2.1 – DA NULIDADE DA JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DO ABANDONO DE EMPREGO
“Data vênia”, merece reforma a R. Sentença que reconheceu a dispensa por justa causa, por entender que ficou comprovado o abandono de emprego, deixando a recorrente de comparecer ao trabalho injustificadamente.
A 1ª recorrida não juntou aos autos qualquer documento capaz de provar robustamente a absurda caracterização da justa causa por abandono de emprego. Ressalte-se que o telegrama enviado não é um documento hábil a comprovar tal medida, não havendo nos autos quaisquer outros elementos que comprovem a absurda caracterização da justa causa por abandono de emprego.
Ressalte-se que para restar configurada a intenção do obreiro em abandonar o emprego, necessário de faz que a empregadora comprove que solicitou o retorno do empregado ao trabalho, bem como apresentasse justificativa para as ausências.
Ora Honrados Julgadores, a necessidade de comunicação formal para que o trabalhador retorne ao emprego, decorre do princípio da continuidade da relação de emprego, inato ao contrato de trabalho, estabelecendo presunção favorável ao trabalhador, tendo em vista a possibilidade de haver circunstâncias alheias a sua vontade ou motivos de força maior que o impeçam de comparecer ao trabalho bem como justificar a sua ausência.
Desse modo, em caso de abandono de emprego, a comunicação de convocação deverá ser feita de maneira direta e pessoal a residência do trabalhador através de telegrama ou carta registrada ambos com aviso de recebimento (AR), o que não é o caso dos autos.
Aliás, o simples fato de ter proposto a reclamação trabalhista alegando dispensa imotivada em 10/05/2017, pleiteando o pagamento de suas verbas rescisórias descaracteriza a intenção da recorrente de abandonar o emprego.
Compulsando-se os autos, temos que não há qualquer comprovante de entrega de telegramas, não tendo restado comprovado nos autos o suposto abandono de emprego.
Como se pode verificar através de fls. 283/288, os telegramas não foram entregues ao destinatário e foram devolvidos ao remetente. A 1ª tentativa de entrega foi no dia 29/05/2017 e o motivo da não entrega: ausente. A 2ª tentativa de entrega foi no dia 30/05/2017 e o motivo da não entrega: mudou-se. A 3ª tentativa de entrega foi no dia 06/06/2017 e o motivo da não entrega: ausente. A 4ª tentativa de entrega foi no dia 07/06/2017 e o motivo da não entrega: ausente. A 5ª tentativa de entrega foi no dia 09/06/2017 e o motivo da não entrega: ausente. A 6ª tentativa de entrega foi no dia 10/06/2017 e o motivo da não entrega: ausente. A 7ª tentativa de entrega foi no dia 12/06/2017 e o motivo da não entrega: mudou-se.
Ora Honrados Julgadores, o abandono de emprego que se pretende provar com a simples remessa de telegrama ao empregado não prova a justa causa, mas apenas que o empregador tentou encaminhar mensagem para o empregado.
Diante do exposto, a 1ª recorrida não se desincumbiu do seu ônus de prova.
A falta de qualquer desses dois elementos (objetivo e subjetivo), descaracteriza a dispensa por justa causa, contida na alínea “i” do artigo 482 da CLT. De acordo com Rodrigues, em sua obra, Curso de Direito Individual de Trabalho. 2ª Ed. São Paulo: Ed. LTr, 1995, p. 409, no tocante a configuração do abandono de emprego:
“Sua perfeita identificação exige, no entanto uma delicada combinação de dois elementos, um subjetivo (o animus abandonandi ou intenção de deixar o emprego) e outro objetivo, o tempo. Se esses dois elementos não se apresentarem com absoluta clareza e perfeitamente conjugados, não há abandono de emprego”.
Por se tratar da penalidade mais drástica imputada ao trabalhador, a aplicação da justa causa exige prova robusta e inequívoca da falta grave cometida que impeça a continuidade do contrato de trabalho, não bastando, para tanto, meros indícios ou suspeitas, tendo em vista os inúmeros prejuízos e transtornos que podem macular a esfera pessoal, familiar, social e profissional do trabalhador.
A tese da defesa constitui fato extintivo do direito do recorrente, portanto, ao sustentar que a demissão da empregada se deu por justa causa, a 1ª recorrida atraiu para si o ônus da prova, nos termos que dispõem os arts. 373, II, do CPC e 818 da CLT.
Razão pela qual, o ônus probatório no abandono de emprego e nas hipóteses de justa causa dispostas no artigo 482, da CLT, pertence ao empregador. Há de se mencionar também a Súmula 212, do C. TST, que foi claramente descumprida e assim dispõe:
Súmula 212:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o principio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
Alegando a 1ª recorrida a existência de justo motivo para a dispensa da recorrente, os elementos de convicção constantes do processo precisam ser evidenciados de forma cabal, precisa e inequívoca!
Nesse sentido leciona Martins, na obra Direito do Trabalho. 30ª Ed. São Paulo: Editora Atlas 2014, p. 416-417:
É preciso que exista prova robusta do abandono, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego. A referida prova ficará a cargo do empregador (art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC), por se tratar de fato impeditivo do direito ás verbas rescisórias. Um empregado normal, que precisa do serviço para poder sobreviver, não abandono o emprego.
A nossa jurisprudência é clara quanto ao assunto:
"CARACTERIZAÇÃO. A caracterização da justa causa depende de condições que devem estar presentes, para sua admissibilidade, dentre elas a gravidade da falta e participação consciente do trabalhador, ou ainda, a culpa deste. Isso significa que deverá o ato imputado como faltoso, se constituir emanação de exigência fundamental, para que os fatos ou circunstâncias invocados se mostrem como determinantes da rescisão. (TRT - 1a.R - 2a.T - RO no.25605/94 - Relatora Juíza Amélia V. Lopes - DJRJ 21.02.97 - pág.61).".
Quanto ao ânimo inequívoco do trabalhador não mais comparecer ao emprego, o que evidenciaria a vontade tácita de rescindir o contrato de trabalho, por se tratar de elemento de cunho subjetivo de difícil apuração, o empregador deve se valer de maior cautela para sua comprovação.
Nos termos do artigo 818 da CLT e 373, II, do CPC, bem como em razão do princípio da continuidade da relação empregatícia, é ônus da empregadora comprovar que houve o abandono de emprego, do qual não se desvencilhou, conforme se verifica analisando as provas acostadas aos autos.
A doutrina pátria tem entendido que para a caracterização desta justa causa (abandono de emprego) é necessária a presença de dois elementos caracterizadores: o objetivo, consistente no real afastamento do serviço; e o subjetivo, consistente na intenção, ainda que implícita, de romper o vínculo.
Dessa forma, não se verifica o ânimo de abandono pretendido, fundamental para a caracterização da conduta gravosa em apreço, não havendo o que se falar em abandono de emprego. Quanto ao elemento subjetivo, também não há nos autos qualquer prova que demonstre ter o recorrente a intenção de romper o contrato firmado.
Pelas razões e fundamentos esposados, merece reforma a R. Sentença para reverter a justa causa e para reconhecer a dispensa sem justa causa da recorrente, deferindo as verbas rescisórias, tais como, aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e entrega das guias para levantamento do FGTS e requerimento do seguro desemprego.
Caso não seja esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, requer que seja considerado o pedido de demissão para fins da rescisão do contrato de trabalho, deferindo, assim, as verbas rescisórias devidas nessa modalidade.
2.2 – DAS HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª (ESCALA 5x2) e 12ª DIÁRIA (ESCALA 12x36) – CARTÃO DE PONTO BRITÂNICO – APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, III DO C. TST – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Juízo “a quo” considerou válidos os cartões de ponto juntados pela 1ª recorrida e entendeu por indeferir o pedido de horas extras e integrações, sob o fundamento de que a recorrente não se desincumbiu do ônus de demonstrar a invalidade dos cartões.
Contudo, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença.
Segundo o disposto na Súmula n.º 338 do C. TST, a apresentação de cartões de ponto com registros uniformes acarreta presunção relativa da veracidade da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elida em contrário.
Tendo em vista que os controles de frequência juntados aos autos são britânicos, o ônus da prova passou a ser da 1ª recorrida e não da recorrente, segundo entendimento adotado pelo juízo de primeiro grau.
Assim, a consequência da ausência de produção de prova pela 1ª recorrida para afastar a presunção relativa à jornada informada na inicial é a prevalência dessa jornada, nos termos da Súmula n.º 338 do C. TST, que assim estabelece:
“Súmula nº 338 do TST:
Registros de Horário - Ônus da Prova
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”
Portanto, o MM Juiz “a quo” ao deixar de inverter o ônus da prova para a 1ª recorrida e de considerar a jornada informada na inicial, em face de o empregado não ter se desincumbido desse ônus, contrariou o entendimento consubstanciado na jurisprudência sumulada.
Desse modo, em consonância com a Súmula n.º 338, III, do TST, caberia à 1ª recorrida demonstrar por outros meios que a recorrente não fazia jus às horas extras, ônus do qual não se desincumbiu.
Diante da jornada britânica dos cartões de ponto, necessária a reforma do R. Julgado, a fim de ser considerada a jornada declinada na inicial.
Cumpre salientar que não há o que se falar em banco de horas por ausência de previsão normativa e muito menos em compensação de jornada de trabalho, uma vez que estaria descaracterizada pela habitualidade da prestação do regime em horas extras, conforme previsto na Súmula n.º 85, inciso IV do TST. Vejamos:
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
Destarte, diante da jornada britânica dos cartões de ponto, necessária a reforma do R. Julgado, a fim de ser considerada a jornada declinada na inicial, com a consequente condenação das recorridas ao pagamento das horas extras além da 8ª e 44ª semanal (escala 5x2) e da 12ª diária e 180ª mensal (escala 12x36), conforme art. 7º, XIII da Constituição Federal, com as respectivas incidências em verbas contratuais e rescisórias, tais como saldo de salário, aviso prévio, férias +1/3, 13º salário, DSR’s e FGTS + 40%, com acréscimo normativo de 60%, inclusive às multas normativas, conforme postulado na exordial, a serem apuradas em liquidação de sentença.
2.3 – DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS – DOS MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA PARA TROCA DE UNIFORME – DA PROVA TESTEMUNHAL
Com efeito, a R. Sentença julgou improcedente o pedido de horas extras relativas aos 30 minutos que antecedem a jornada para a troca de uniforme, sob a argumentação de que a reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a invalidade dos cartões juntados.
Todavia, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença que deixou de valorar a prova testemunhal.
Isso porque a recorrente provou através da sua testemunha que laborava em sobrejornada. Vejamos:
ÚNICA TESTEMUNHA DA RECLAMANTE: Informação Omitida. Advertida e compromissada na forma da lei. Inquirida, respondeu:
“ (...) 7. que o depoente trabalhou das 6h às 18h no período em que trabalhou com a reclamante e o depoente chegava às 5h30min, porque tinha que chegar 30min antes para trocar o uniforme, por determinação dos supervisores e líderes;
8. que o depoente demorava 20min para trocar o uniforme, porque às vezes tinha muita gente;
9. que não era permitido chegar uniformizado, porque até mesmo na academia de treinamento pediam que não andassem uniformizados por questões de segurança;
10. que nem sempre assinava seus controles de jornada como de folhas 339;
11. que às vezes conferia os controles de jornada, mas não via os 30min de entrada;” (g/n)
Portanto, a testemunha confirmou o labor extraordinário e a falta de marcação da jornada excedente em controle de ponto, tendo, assim, restado comprovado o labor em jornada extraordinária.
Aliás, deve ser destacado que a troca de roupa ou uniforme somente estará excluído do tempo à disposição do empregador se não for uniforme de uso obrigatório.
Mas como é de conhecimento notório, as empresas de vigilância, até mesmo por motivos de segurança dos próprios funcionários, não permitem que os mesmo se dirijam ao local de trabalho trajando o uniforme.
Em relação às horas extras decorrente da troca de uniforme, a jurisprudência assim tem se manifestado:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS - TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR - MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA DE TRABALHO - TROCA DE UNIFORME, COLOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL, HIGIENIZAÇÃO E LANCHE - SÚMULA Nº 366 DO TST. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho já se pacificou no sentido de que o tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, higiene pessoal e lanche, tudo dentro das próprias dependências da empresa reclamada, é considerado tempo à disposição do empregador, em face dos termos do art. 4º da CLT, observada a tolerância máxima de dez minutos diários. Apenas não são descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, mas, se ultrapassado esse limite, será considerada como extraordinária a totalidade do tempo que exceder à jornada normal. Nesse sentido, esta Corte editou a Súmula nº 366, resultante da conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 139500-90.2008.5.02.0464 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016).
Horas extras. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM À jornada de trabalho. DECISÃO MOLDADA À JURISPRUDÊNCIA UNIFORMIZADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Tempo utilizado para uniformização, lanche e higiene pessoal. O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera- se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária." PROC. Nº TST-AIRR-1269/2004-028-03-40.9. Relator MINISTRO ALBERTO BRESCIANI. Brasília, 28 de março de 2007.
TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 1245009520095150062 124500-95.2009.5.15.0062 (TST)
Data de publicação: 18/05/2012
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. A jurisprudência desta Corte considera o tempo gasto com a troca de uniforme como tempo à disposição do empregador, se o período exceder cinco minutos na entrada e cinco na saída do trabalho, nos termos da Súmula nº 366 desta Corte. Óbice do art. 896 , § 4º , da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Ademais, como se pode verificar, na petição inicial e em réplica, a recorrente apontou as diferenças existentes à título de horas extras, demonstrando, assim, as diferenças não pagas, conforme holerites apresentados pela 1ª recorrida e de acordo com a sua escala de trabalho.
Assim, diante da pretensão da recorrente e dos documentos carreados aos autos, deve a indigitada verba ser deferida por essa E. Corte, conforme demonstrada a sobrejornada realizada e não quitada.
Destarte, diante da prova testemunhal produzida nos autos, necessária a reforma da R. Sentença, a fim de ser considerada a jornada declinada na inicial, com a consequente condenação das recorridas ao pagamento das horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal (escala 5x2) e das horas extras além da 12ª diária e 180ª mensal (escala 12x36), com as respectivas incidências em verbas contratuais e rescisórias, tais como aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13° salário, DSR’s e FGTS + 40%, com acréscimo normativo de 60%, inclusive às multas normativas, a serem apuradas em liquidação de sentença.
2.4 – DAS HORAS EXTRAS RELATIVAS AOS FERIADOS LABORADOS NAS ESCALAS 12x36 e 5x2 – SÚMULAS N.º 146 e N.º 444 DO C.TST
Com efeito, merece reforma a R. Sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento das horas laboradas aos feriados nas escalas 12x36 e 5x2.
Ocorre que a 1ª recorrida efetuou o pagamento em quantidade e valores inferiores ao efetivamente laborado, assim, faz jus o recorrente ao pagamento das diferenças, com acréscimo convencional de 100% (cem por cento).
A título de amostragem, a recorrente laborou o feriado do dia 20/11/2015, porém não foi remunerada com o adicional de 100%, cujo pagamento deveria ter ocorrido à folha de pagamento do mês 07/2015, como se pode constatar através de fls. 331 e 376 dos autos.
Portanto, restou demonstrado nos autos, a existência de diferença de valores, tendo a recorrente se desincumbido do seu ônus probatório.
No tocante aos feriados laborados na escala de trabalho 12x36, com 12 horas de trabalho diárias, dispõe o artigo 7º, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 67 da CLT, a Súmula n.º 444 do C. TST, in verbis:
Súmula nº 444. Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
Ainda, o entendimento sobre essa matéria acaba de se pacificado no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo através da Súmula n.º 47, in verbis:
SÚMULA N.º 47
“Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados.” Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 não são devidos em dobro, já que se trata de dia normal de trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatória, são devidos em dobro.”
Dessa forma, não deve prosperar a R. Decisão ora atacada quanto ao não pagamento das horas pleiteadas pelo obreiro laboradas aos feriados na escala 12x36, com o devido adicional de 100%, conforme fundamentado acima.
Ademais, os feriados trabalhados na escala 5x1 devem ser remunerados em dobro, conforme dispõe o artigo 7º, XV da Constituição Federal, o artigo 67 da CLT, a Súmula n.º 146 do C. TST e a OJ 410 da SDI-1 do TST, como também o DSR correspondente, in verbis:
“Súmula 146. Trabalho em domingos e feriados não compensados. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.”
“OJ 410. Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. 7º, XV, da CF. Violação. (Divulgada no DeJT 22/10/2010)
Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.”
Ressalta-se ainda que a recorrente laborou em todos os feriados que coincidiram com sua escala, não havendo contraprestação, ou folga compensatória.
Nesse diapasão é importante ressaltar, que o descanso semanal remunerado, além de ter previsão legal (art. 66 da CLT, art. 1º da Lei 605/49 e art. 7º, inciso XV da Constituição Federal – garantia individual), permite que o trabalhador tenha uma vida social junto a sua família, podendo prestar assistência aos filhos e familiares, eliminando, também, eventuais danos a sua saúde, como cansaço excessivo e estresse.
O pagamento em dobro impõe-se como forma de coibir a exigência de trabalho em feriados, sem folga compensatória na semana seguinte, em face das repercussões de natureza social e na saúde do trabalhador.
Diante dos fatos incontroversos apresentados no presente recurso, visto que, conforme amplamente demonstrado, a Recorrente laborou em regime extraordinário, sem a devida contraprestação ou folga compensatória.
Destarte, merece reforma a R. Sentença, para deferir o pagamento das diferenças das horas extras relativas aos feriados laborados nas escalas 12x36 e 5x2, com adicional de 100%, inclusive as respectivas incidências em verbas contratuais e verbas rescisórias, tais como saldo de salário, aviso prévio, férias + 1/3, 13° salário, DSR's e FGTS + 40%, a serem apuradas em liquidação de sentença.
2.5 – DAS DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS RELATIVAS ÀS FOLGAS TRABALHADAS
Com efeito, merece reforma a R. Sentença que indeferiu o pedido de diferenças de horas extras pelas folgas trabalhadas.
Contudo, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença.
Isso porque restou demonstrado nos autos, a existência de diferença de valor a seu favor, na medida em que a 1ª recorrida efetuou o pagamento das horas extras relativas às folgas trabalhadas em quantidade e valores inferiores ao efetivamente laborado, apontamento este que o magistrado desconsiderou.
Ademais, a demonstração de diferenças de horas extras não se constitui em ônus da prova, mas apenas em ônus de demonstração, afinal, a prova já está nos autos (cartões de ponto e recibos salariais) e basta à parte chamar a atenção do julgador para os fatos concretos que daquela prova emergem.
E ainda que assim não fosse, ou seja, mesmo quando o autor não as demonstrar, o julgador está possibilitado a reconhecer a existência das diferenças de horas extras, sem prejuízo de sua imparcialidade, pois aplicável o princípio da livre investigação da prova pelo juiz, corolário maior do princípio da persuasão racional.
Além do mais, vale destacar que o I. Magistrado “a quo” indeferiu todas as perguntas feitas à testemunha da recorrente, em relação às folgas trabalhadas, impedindo assim, a reclamante de fazer prova. Vejamos:
ÚNICA TESTEMUNHA DA RECLAMANTE: EUGÊNIO MARCIO, RG nº 16.992.514-6, residente à RUA SANTA RITA DE JACUTINGA, 487, São Paulo - SP. Advertida e compromissada na forma da lei. Inquirida, respondeu:
12. que os dias trabalhados vinham corretamente anotados, mas não sempre;
13. indefiro a pergunta da recte "se as folgas podiam ser anotadas", pois a pergunta já foi feita de outra forma (inte 12); 14. indefiro a pergunta da recte: "Como eram pagas as folgas" pois pagamento se comprova com recibo;”
Ressalte-se que o pagamento deve ser feito com o acréscimo de 100%, e ainda deverá incidir o adicional noturno uma vez que laborou das 19h00 as 07h00, conforme dispõe o artigo 7º, XV da CF, art. 67 da CLT, Súmula 146 e 444 do TST, OJ 410 da SDI-1 do TST, como também o DSR correspondente.
Súmula 146. Trabalho em domingos e feriados não compensados. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
Súmula nº 444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro das folgas trabalhadas. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
OJ 410. Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. 7º, XV, da CF. Violação. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.
Ante ao exposto, requer o recorrente que seja MODIFICADA a R. Sentença no tópico em questão, condenando as recorridas ao pagamento das diferenças de horas extras relativas às folgas trabalhadas, referente a todo pacto laboral, com acréscimo de 100%, com a incidência no adicional noturno e DSR correspondente e com as respectivas incidências em verbas contratuais e verbas rescisórias, tais como saldo de salário, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13° salário, DSR's e FGTS + 40%, bem como sobre os valores já pagos por fora, inclusive às multas normativas, conforme a serem apuradas em liquidação de sentença.
2.6 – DO VALE TRANSPORTE E DO VALE REFEIÇÃO DAS FOLGAS TRABALHADAS
Caso seja reformada a R. Sentença em relação ao pedido de pagamento de horas extras relativas às folgas trabalhadas, se faz necessária a reforma da R. Decisão para deferir o pagamento do vale transporte e vale refeição.
Isso porque restou comprovado nos autos, que a recorrente laborava em folgas e não recebeu não recebeu os benefícios de Vales Transporte no importe médio de R$ 7,00 (sete reais) referente a 02 (duas) conduções diárias e Vales Refeição no importe de R$ 10,74 (dez reais e setenta e quatro centavos) conforme demonstra o item 03 do Termo de Aditamento à Cláusula 08ª da CCT de 2012/2013, R$ 14,64 (quatorze reais e sessenta e quatro centavos) conforme cláusula 8ª da CCT de 2014/2015 e R$ 17,68 (dezessete reais e sessenta e oito centavos) conforme cláusula 9ª da CCT de 2015 correspondentes.
Ante o exposto, merece reforma a R. Sentença para condenar as recorridas no pagamento das diferenças dos benefícios supracitados referente às folgas trabalhadas.
2.7 – DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT
Com efeito, a R. Sentença indeferiu o pedido de horas extras pelo descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, por entender que a ausência de intervalo entre o término da jornada normal e início da jornada extraordinária constitui mera infração administrativa, não ensejando o direito à percepção de horas extras.
Todavia, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença.
Isso porque a violação ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, não se reveste apenas de infração administrativa, mas sim de violação à dispositivo de lei e deve ser pago o tempo suprimido como horas extras, com os respectivos reflexos legais.
Nesse sentido o Colendo TST tem firmado jurisprudência acerca do tema, “in verbis”:
“EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17.11.2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 28684/2002-900-09-00.9 , Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 05/02/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 20/02/2009).” (g/n)
Portanto, ao contrário do entendimento da R. Sentença, o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, importa em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança da trabalhadora.
Cumpre destacar que restou devidamente comprovado nos autos que a recorrente habitualmente extrapolava a sua jornada de trabalho, entretanto, não restou comprovado pela 1ª recorrida que a obreira gozava de 15 minutos de intervalo antes de iniciar o labor extraordinário.
Assim, tendo em vista que a recorrente não usufruía do descanso de 15 minutos antes do início do período extraordinário de trabalho, faz jus ao pagamento de horas extras correspondentes àquele período.
Ademais, cumpre ressaltar que o art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. A igualdade a que alude a Constituição implicaria em tese na revogação do referido artigo consolidado, mas a Jurisprudência majoritária é na manutenção do intervalo pelas diferenças físicas entre os sexos.
Dessa forma, deverá ser adotado o entendimento previsto na Súmula n.º 28 deste E. Regional, in verbis:
“Súmula 28
"Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras.
O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo."
O citado dispositivo legal integra o Capítulo III, o qual trata "DA PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER", e disciplina que: "Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho."
O tema veio a ser julgado pelo Colendo TST, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, que decidiu por rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Conclui-se, dessa maneira, que tal artigo permanece em vigor, in verbis:
"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO AR T. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5.º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (Art. 5.º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos …