Petição
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da MM. ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos da reclamação trabalhista que move contra Razão Social (+2), por seus advogados que subscrevem a presente, inconformado com a respeitável decisão de 1ª Instância, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 895, letra "a" da CLT, e nas razões anexas, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho – UF Região, requerendo ao final se considere como parte integrante as inclusas laudas com seu regular processamento, para que produzam os efeitos legais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Recorrente: Nome Completo
1ª Recorrida: Razão Social
2º Recorrido: MUNICÍPIO DE Razão Social
3ª Recorrida: Razão Social
Processo nº Número do Processo
Origem: ___ Vara do Trabalho de CIDADE
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
Versa a presente ação trabalhista sobre os pedidos elencados em sua exordial, que, após os trâmites legais, sobreveio a R. Sentença que julgou a reclamatória PROCEDENTE EM PARTE.
Em que pesem os argumentos tecidos na R. Sentença de 1ª instância, não se conforma o recorrente com o R. Julgado, nos tópicos em questão, razão pela qual interpõe o presente recurso.
I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
1.1 – DA LEGITIMIDADE
Tendo em vista o recorrente ser o reclamante da Ação Trabalhista, é parte legítima para recorrer.
1.2 – DO INTERESSE PROCESSUAL
Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.
1.3 – DA TEMPESTIVIDADE
A R. Decisão de embargos de declaração foi disponibilizada no DEJT em 18/02/2020, tendo como data da publicação o dia 19/02/2020, iniciando o prazo para interpor Recurso Ordinário no dia 20/02/2020 e tendo como marco final o dia 05/03/2020, haja a vista a nova contagem dos prazos processuais apenas em dia útil e a suspensão dos prazos nos dias 24, 25 e 26 de fevereiro de 2020.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
1.4 – CUSTAS PROCESSUAIS
Deixa de comprovar o recolhimento das custas processuais por ser o recorrente beneficiário da Justiça Gratuita.
II – DO MÉRITO
2.1 – DA NULIDADE DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE PROVA DO ATO DE INCONTINÊNCIA DE CONDUTA
Com efeito, pretende o recorrente a nulidade da dispensa por justa causa e sua conversão em dispensa sem justo motivo por iniciativa da 1ª recorrida, entretanto, entendeu o juízo “a quo” que a dispensa se deu pela exacerbada justa causa.
No entanto, “data vênia”, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença.
A acusação imputada ao reclamante é de assédio sexual, tendo supostamente encostado sua genitália em uma usuária da CPTM, enquadrando tal conduta como falta grave prevista no art. 482 b, da CLT, consistente em ato incontinência de conduta.
Incontinência vem do latim incontinentia. É a qualidade de incontinente. Envolve falta de continência, descontinência. Incontinente é a pessoa imoderada sob o ponto de vista sexual, em sua sensualidade.
A incontinência de conduta traduz-se na prática de atos por parte do empregado caracterizando o desvirtuamento de seu comportamento, porém, acompanhado de motivação relacionada à sexualidade. É uma conduta indecente, que fere o mínimo grau de decência que qualquer pessoa deve ter.
Nos termos da alínea b do art. 482 da CLT, caracterizada como incontinência de conduta ou mau procedimento, no dizer de Wagner Giglio, deve-se entender como “(...) todo e qualquer ato faltoso grave, praticado pelo empregado, que torne impossível, ou sobremaneira onerosa, a manutenção do vínculo de emprego, e que não se enquadre na definição das demais justas causas.” (Justa Causa. São Paulo: LTr, 1981. p. 80).
É cediço que para configuração da justa causa ensejadora de demissão, é mister que haja prova robusta e incontestável de prática de falta grave.
E no caso dos autos, não houve prova robusta que comprovasse a absurda alegação.
Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego e da presunção que se estabelece de que o obreiro é dispensado sem justa causa, as demais hipóteses de cessação do contrato de trabalho devem ser provadas pelo empregador, como no caso da dispensa por justa causa. Pelo princípio da razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser dispensado por justa causa.
Ademais, o ônus da prova da dispensa por justa causa é do empregador, nos termos do art. 818 da CLT. Trata-se de um fato impeditivo do direito do obreiro às verbas rescisórias, que deve ser provado pela empresa (art. 373, II, do CPC).
Assim, a pena trabalhista mais severa, que é a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, deve ser provada pelo empregador, de modo a não restar dúvidas da conduta do obreiro e não se cometa injustiça.
Esse é o entendimento majoritário da jurisprudência, senão vejamos:
Rescisão contratual. Ônus da prova. A despedida por justa causa, máxima penalidade contratual, que suprime do empregado os direitos legalmente estabelecidos da despedida imotivada, exige prova firme, cujo ônus é do empregador, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego."
(TRT4, 10ª Turma, 0116100-34.2007.5.04.0009 RO, em 06/12/2012, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Wilson Carvalho Dias, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal).
DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO. ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Não configurados os requisitos ensejadores da denúncia cheia do contrato de trabalho, em face de prática de ato de improbidade, de incontinência de conduta ou mau procedimento e de ato deindisciplina ou de insubordinação pelo empregado que importe a quebra da fidúcia necessária à continuidade do contrato de trabalho, é ilícita a despedida por justa causa, com fulcro no art. 482, a, b e h, da CLT.
(TRT4 - Processo: RO 00000276220125040733 RS 0000027- 62.2012.5.04.0733; Orgão Julgador: 3ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul; Julgamento: 14 de Novembro de 2013; Relator JOÃO PAULO LUCENA).
Ementa: JUSTA CAUSA. CARACTERIZAÇAO. INCONTINÊNCIA DE CONDUTA. PROVA CABAL E INDUVIDOSA. ÔNUS DO EMPREGADOR. Para que fique caracterizada a demissão por justa causa, mormente pela incontinência de conduta imputada à empregada, é necessária prova clara e induvidosa do ato faltoso, vez que tal modalidade gera grande repercussão na vida social e profissional do trabalhador, de forma que é ônus do empregador (artigos 818 , da CLT e 333 , II , do CPC ) comprovar amplamente a tipificação da falta grave, sob pena de se considerar a rescisão contratual injusta.
(TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 1447200644302000 SP 01447- 2006-443-02-00-0, Data de publicação: 19/12/2008).
Ementa: JUSTA CAUSA. INCONTINÊNCIA DE CONDUTA E MAU PROCEDIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. É da empregadora o encargo de provar a justa causa (art. 482 da CLT) imputada ao reclamante, a teor do disposto no art. 818 da CLT e no inciso II do art. 333 do CPC , devendo fazê-lo de modo cabal, induvidoso e inconteste, visto que representa uma mácula na vida profissional do trabalhador. Não se desincumbindo a ré de tal ônus, resta impositiva a conversão da dispensa por justa causa em dispensa imotivada.
(TRT-1 - Recurso Ordinário RO 00017114320125010074 RJ ; Data de publicação: 13/02/2014).
Ementa: JUSTA CAUSA. INCONTINÊNCIA DE CONDUTA. A falta grave se trata de um fato impeditivo do direito do autor, que, portanto, deve ser provado pelo réu. Assim, não restando provadosos requisitos objetivos para a caracterização da figura legal de incontinência de conduta, não merece provimento o recurso do réu.
(TRT-1 - Recurso Ordinário RO 5113920115010202 RJ; Data de publicação: 17/01/2012).
Ressalte-se que o Boletim de ocorrência de fls. 391/392 juntado pela 1ª reclamada não identifica o reclamante como o suposto assediador.
Já a foto do obreiro juntada às fls. 390, não comprova a autoria do fato delituoso a ele imputado. Qualquer pessoa, até mesmo preposto da empresa, poderia ter tirado essa foto, pois o reclamante encontrava-se no seu local de trabalho. A reclamada não comprova que a foto foi enviada pela suposta vítima do assédio sexual.
Causa estranheza o fato de a vítima ter a foto do suposto assediador, e não ter procurado a CPTM para identificá-lo e informar as autoridades policiais, para averiguação e punição do criminoso.
Verifica-se ainda que a empresa não abriu qualquer procedimento interno para averiguar o suposto assédio sexual praticado por um de seus empregados, já que alega que no dia dos fatos a vítima identificou o agressor para outro vigilante que se encontrava no local, de nome Maria, conforme informado pelo preposto em audiência.
Por fim, não foi produzida qualquer prova oral em audiência para comprovar a autoria do suposto assédio. A 1ª reclamada não arrolou a vítima, nem a vigilante Maria, que supostamente recebeu a reclamação da assediada no momento que o fato ocorreu, para identificar o reclamante como sendo o suposto agressor.
A única testemunha ouvida a convite da 1ª reclamada não estava presente no momento dos fatos. Vejamos:
“(...) que o depoente trabalhou com o reclamante e esclarece que no dia dos fatos chegou ao local após o acontecimento destes, esclarecendo que os fatos ocorreram no período da manhã, por volta das 08h/09h, sendo que o depoente chegou para trabalhar por volta das 18h; (...)”.
Verifica-se ainda, pela ata de audiência realizada em 24/10/2017, que a 1ª reclamada desistiu de sua outra testemunha presente, sem que houvesse de fato comprovado a autoria do assédio.
Ora Honrados Julgadores, não se pode condenar por justa causa uma pessoa se não há prova contundente de que praticou o ato.
Presume-se a inocência até prova em contrário!
Da análise dos autos, constata-se que não restou provada a justa causa de incontinência de conduta por prática de assédio sexual contra uma usuária da CPTM.
A despedida por justa causa é autorizada nos casos em que o empregado comete infração ou ato faltoso grave que importe a quebra da fidúcia necessária à continuidade do contrato de trabalho, encontrando respaldo no art. 482 da CLT. É indispensável, para a configuração da justa causa, sobretudo em razão das consequências nocivas que gera na vida profissional do trabalhador, prova cabal da gravidade da falta, da proporcionalidade e da imediaticidade da pena aplicada, da vinculação entre o ato faltoso e a pena, da conduta dolosa ou culposa do trabalhador e da ausência de dupla punição pela mesma falta.
Ressalte-se que não houve instauração de processo crime, o reclamante não foi identificado no BO como sendo o assediador, não houve instauração de procedimento interno pela empresa para apuração e comprovação dos fatos e muito menos foi produzida qualquer prova testemunhal em juízo comprovando que o reclamante foi o autor do fato a ele imputado. A prova documental trazida pela reclamada não aponta ser o autor o responsável suposto assédio sexual. Não consta de tais documentos quem seja autor da contravenção penal, o que fragiliza seu valor probante.
Cumpre salientar ainda que embora o reclamante tenha transacionado nos autos da ação penal, isso não atesta a sua culpabilidade, até mesmo porque não há qualquer documento juntado que comprova que a suposta vítima tenha reconhecido o reclamante como seu agressor.
Quando a vítima compareceu a delegacia, a mesma desconhecia a identidade do agressor. O reclamante somente foi indiciado no autos da contravenção penal como o suposto agressor por informações passadas pela reclamadas e não propriamente pelo reconhecimento da vitima, aquele que efetivamente pode ter sofrido a suposta agressão sexual.
Verifica-se, portanto, que não restou caracterizadas as acusações imputadas ao reclamante, qualificadas como ato de incontinência de conduta, nos termo do art. 482 b, da CLT.
Considerando que não restou caracterizada a hipótese de dispensa por justa causa por ato de incontinência de conduta, impõe-se a procedência do pedido de nulidade da justa causa aplicada ao obreiro, com o deferimento das parcelas decorrentes da resilição contratual sem culpa do empregado, com o pagamento de todas as verbas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada, bem como liberação do FGTS + multa 40% e FGTS e guias para habilitação no seguro-desemprego, se presente os requisitos legais.
Destarte, merece reforma a R. Sentença para declarar a nulidade da justa causa e para reconhecer a dispensa sem justa causa do recorrente, deferindo as verbas rescisórias, tais como, saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e entrega das guias para levantamento do FGTS e requerimento do seguro desemprego, retificação da data de baixa na CTPS considerando a projeção do aviso prévio e multa dos artigos 467 e 477 ambos da CLT, conforme postulado na inicial.
Caso não seja esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, requer o recorrente que seja considerado o pedido de demissão para fins da rescisão do contrato de trabalho, deferindo, assim, as verbas rescisórias devidas nessa modalidade.
2.2 – DA ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA
“Data vênia”, merece reforma a R. Sentença quanto ao pedido de estabilidade pré-aposentadoria.
Conforme se verifica através das clausulas 44ª das CCT´s de 2012/2013 e de 2014/2015 e das cláusulas 32ª das CCT´s de 2016 e de 2017, é assegurada a estabilidade provisória com direito ao emprego e salários integrais aos empregados que estiverem a um máximo de 24 meses da aquisição do direito à aposentadoria, em seus prazos mínimos, e que tenham pelo menos 10 (dez) anos de trabalho na mesma empresa, situação em que o recorrente se enquadra, fazendo jus ao benefício normativo.
Desta forma, requer a reforma da R. Sentença para que a 1ª reclamada seja condenada a reintegrar o reclamante ou, na impossibilidade, seja condenada a indenizar os salários desde a demissão até a efetiva concessão da aposentadoria pela Autarquia Federal.
2.3 – DAS DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DO FGTS E DA MULTA DE 40%
Com efeito, a R. Sentença indeferiu o pedido de diferenças de FGTS e multa de 40%, por entender que cabia ao recorrente apontar especificamente as diferenças de FGTS.
No entanto, merece reforma a R. Sentença, pois os valores devidos sempre deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, por cálculos, momento processual adequado para apontar todas as diferenças de depósitos de FGTS, inclusive obedecendo à evolução salarial do reclamante.
E ao contrário do entendimento da R. Sentença, a 1ª reclamada não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade dos recolhimentos fundiários, nos termos da Súmula 461 do C. TST.
Ressalte-se que o extrato analítico de id d0b4e0a, não comprova o recolhimento fundiário, mês a mês.
Este é o entendimento do C. TST, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:
"DIFERENÇAS DE FGTS. Não se configura a apontada ofensa ao art. 333, II, do CPC, porquanto é da Reclamada o ônus de comprovar haver efetuado o correto recolhimento dos valores alusivos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, pois o art. 17 da Lei nº 8036/90 estabelece que os empregadores obrigam-se a comunicar, todos os meses, aos empregados os valores recolhidos ao FGTS, obrigando-se, ainda, a repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas, recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos Bancos depositários. Não havendo a Empregadora demonstrado que cumpriu as exigências emanadas da norma jurídica que disciplina o Fundo de Garantia, teria o ônus de, no curso da lide, provar o correto recolhimento das quantias recolhidas para o FGTS. Observe-se, ademais, que a existência dos depósitos do FGTS, nas quantias corretas e nos valores devidos, é fato extintivo da pretensão da parte em obter o reconhecimento judicial do direito perseguido. É o que se pode extrair do quanto agasalhado no art. 818 da CLT e no inciso II do art. 333 do CPC, combinados com a norma específica contida no art. 17 da Lei nº 8036/90. Revista não conhecida." ( TST - RR nº 540218/99- 3ª Turma - DJ 17.05.2002 - Rel. Juíza Convocada Eneida Melo)
"DIFERENÇAS DE FGTS - ÔNUS DA PROVA. Considerando que é o empregador que detém os comprovantes de recolhimentos dos depósitos do FGTS, é razoável admitir-se como seu o ônus da prova. Ademais, se o reclamante postula diferenças de FGTS pelos depósitos incompletos, e a reclamada, em contestação, alega a regularidade dos depósitos, atrai para si o ônus da prova, visto que a hipótese é de fato extintivo do direito, conforme preceitua o art. 818 da CLT, combinado com o art. 333, inciso II, do CPC. Recurso a que se nega provimento neste tema." ( TST - RR - 423606/1998, 3ª Turma, DJ 19.04.2002 - Rel.: Juiz Convocado Paulo Roberto Sifuentes Costa).
Portanto, tendo em vista que a 1ª recorrida não se desincumbiu satisfatoriamente desse ônus, é sua incumbência juntar aos autos as GRs e REs, documentos estes unilaterais, que ficam em seu poder, por não ter o recorrente qualquer acesso aos mesmos.
Devem, nesse caso, ser observadas as normas pertinentes à distribuição do ônus da prova, cabendo ao empregador comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, ou seja, a efetivação regular dos depósitos …