Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MMª ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Autos nº: ATOrd Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, que move contra a reclamada acima nominada, igualmente qualificada, vem, por seus advogados signatários, em face da r. sentença prolatada nos autos e, com fundamento no artigo 895 da Consolidação das Leis Trabalhistas interpor o presente:
RECURSO ORDINÁRIO
para uma das Colendas Turmas do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da UF Região, conforme as seguintes razões, em anexo, as quais requer sejam recebidas, juntadas e encaminhadas à instância superior, para regular processamento e julgamento.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA UF REGIÃO
Autos nº: ATOrd Número do Processo
Recorrente:Nome Completo
Recorrida:Razão Social
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
Egrégia turma:
Eminentes julgadores:
Com a devida vênia do respeitável entendimento de Vossas Excelências, merece reforma a r. sentença proferida em primeira instância pois, com efeito, os fatos apurados nos autos, o direito invocado e a orientação jurisprudencial reiterada deste Egrégio Tribunal, autorizam o acolhimento da pretensão deduzida em juízo e objeto da presente devolução recursal, com maior abrangência, ao contrário do entendimento adotado pela meritíssima Vara do Trabalho a quo. É o que pedimos para expor, por partes:
COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS
Requer, sob pena de nulidade, que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Nome do Advogado (OAB Número da OAB), com escritório profissional estabelecido na Endereço do Advogado, e-mail: E-mail do Advogado.
1. SALÁRIO IN NATURA – INTEGRAÇÃO DEFERIDA –DIFERENÇAS EM VERBAS PAGAS COM BASE NA REMUNERAÇÃO MENSAL
Em que se pese a fundamentação do r. comando sentencial ao deferir a parcela referente à integração das parcelas caracterizadas como salário utilidade, entende-se que o mesmo mereça reparos.
É que, inobstante o deferimento do pleito exordial em r. sentença para reconhecer o caráter salarial da parcela nominada “ajuda de moradia”, o comando sentencial determinou apenas que:
Isto posto, reconhece-se o caráter salarial da verba "ajuda de moradia", o qual fixa-se em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais, de forma que os valores pagos a esse título geram reflexos em aviso prévio indenizado; gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional. Não há reflexos em RSR, porque, tratando-se de parcelas mensais, já abrangem os dias de repouso (Lei n.º 605/1949); quanto às horas extras, serão vistas na sequência.
Todavia, em seu pleito exordial, o obreiro pugnou pela integração das parcelas in natura para todos os fins de direito e, em especial, para fins de pagamento das diferenças a serem calculadas em verbas pagas a menor pela reclamada durante a vigência da contratualidade com base na remuneração mensal do reclamante, nos seguintes termos (fls. 3/4):
2. SALÁRIO IN NATURA – INTEGRAÇÃO – ALUGUEL, IPTU E CONDOMÍNIO PAGOS PELA RECLAMADA – DIFERENÇAS EM VERBAS PAGAS COM BASE NA REMUNERAÇÃO MENSAL:
[...]
As parcelas em epígrafe, por deterem nítida natureza salarial, conforme estatui o art. 458 da CLT, e portanto deverão ser integradas ao salário do autor para todos os fins de direito, em especial para fins de pagamento das diferenças a serem calculadas em verbas pagas a menor pela reclamada durante a vigência da contratualidade com base na remuneração mensal do reclamante, tais como adicional de transferência, triênios e quinquênios, horas extras, PLR, gratificações e bonificações (conforme apurado em holerites ou demonstrativos de pagamento) bem como repousos semanais remunerados, e com estas refletir em férias, gratificações de férias, 13º´s salários, aviso prévio e FGTS no importe de 11,2%.
É o que se requer.
(Grifos no original)
É corolário lógico que, se a parcela in natura merece ser integrada aos salários do obreiro para todos os fins, como alude o art. 458 da CLT, da integração à massa salarial obreira resultem diferenças em outras verbas pagas, face da majoração da base de cálculo para o cômputo dessas verbas que tenham como base a remuneração mensal, tais como o adicional de transferência, triênios e quinquênios, horas extras, PLR, gratificações e bonificações (conforme apurado em holerites ou demonstrativos de pagamento).
Assim sendo, data venia ao entendimento manifestado em r. sentença e decisão de embargos declaratórios, merece reforma o comando sentencial no particular para que sejam deferidas também as diferenças oriundas da integração das verbas in natura reconhecidas, a incidir sobre TODAS as parcelas pagas pela reclamada com base na remuneração mensal do obreiro, tal como postulado na peça de ingresso.
Diante de todo o exposto, pugna a parte recorrente pela reforma da r. sentença a quo, determinando-se além da integração das parcelas in natura fornecidas pela ré aos salários do obreiro, nos termos em que restou deferido na decisão de piso, sejam calculadas e pagas as diferenças resultantes da majoração da base de cálculo para as demais parcelas pagas à época da vigência da contratualidade com base na massa salarial, dentre estas o adicional de transferência, triênios e quinquênios, horas extras, PLR, gratificações e bonificações, a serem apurados com base nos holerites / demonstrativos de pagamento coligidos aos autos.
2. JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO – DECORRENTES DO LABOR EM EXCESSO DA 8ª DIÁRIA E 40ª SEMANAL – TEMPO A DISPOSIÇÃO EM VIAGENS – HORAS EXTRAS DECORRENTES DA VIOLAÇÃO INTERVALAR - INEXISTÊNCIA DE CARGO DE GESTÃO
Insurge-se o obreiro quanto à porção do decisum que lhe negou o direito às horas extraordinárias postuladas, sob entendimento que estaria incluso na exceção prevista no art. 62, II da CLT por ser a “autoridade máxima da loja”.
Isso porquanto se entende que o obreiro, inobstante ocupar uma posição de destaque na estrutura hierárquica da loja em que trabalhava, com nome de “gerente”, o deixava na prática em posição que estava muito distante de verdadeiramente ocupar uma posição que sequer o assemelhasse à figura do empregador.
A questão envolve a análise do artigo 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho. O dispositivo exclui das horas extraordinárias “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para o efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial”.
Neste sentido, não se olvide que para ser enquadrado na exceção prevista no art. 62, II da CLT o empregado deve ser investido de especiais poderes de gestão, poderes estes tais que o equiparem à figura do próprio empregador.
Note-se que a função de gerência prevista na lei consolidada não se prende ao título dado ao cargo pela empresa ou por seu organograma, mas se baseia nas funções realmente exercidas, que devem ser de efetiva gestão, envolvendo a própria essência jurídica do empregador como se fora ele próprio a agir e não um empregado.
E o caso dos autos revela que isso efetivamente não ocorria.
Ainda que como exercendo cargo denominado “gerente” o obreiro tivesse todos os funcionários da loja como subordinados, podendo definir escalas de trabalho, folgas, aplicar advertências bem como mudar a organização da loja, nota-se que o mesmo não exercia parcelas significativas do poder patronal, capazes de equipará-lo minimamente ao próprio empregador, pois não poderia admitir ou demitir funcionários e nem mesmo ampliar ou reduzir o quadro funcional da filial, não podia sequer definir o layout da loja, tampouco adquirir materiais sequer para a manutenção da loja - que tinham que vir da matriz da reclamada assim como vinham já definidas as metas que a loja e o recorrente deveriam cumprir.
Ou seja, claro está que o recorrente não detinha expressiva parcela de autonomia em suas atividades, ou mesmo no negócio explorado pela reclamada, senão uma pequena margem formal de “poderes” que lhe outorgava a empregadora, em porção muito inferior ao que pressupõe um cargo efetivo de gestão.
Ora Excelências! O obreiro não podia ordenar despesas, conceder descontos ou abatimentos, nem mesmo definir sobre a promoção de um subordinado. Sequer pôde mandar consertar o aparelho de ar condicionado central da loja, teve que ficar esperando a definição da matriz. Que gestão efetivamente exercia? Nenhuma! Um mero simulacro.
O recorrente sequer poderia definir seu próprio horário de trabalho, sempre vinculado ao seu Regional, tampouco suas metas de trabalho, que vinham de outra área da empresa. Nesse sentido o depoimento da testemunha Daniel Fernandes evidencia a ausência de autonomia, pois para praticamente todas as perguntas restou claro que não era o próprio obreiro sozinho quem tomava as decisões, quando muito recebia autorizações e pedia para outros setores as “liberações”.
O reclamante, conquanto fosse revestido de alguns poderes na cadeia empresarial, de fato, não detinha fidúcia diferenciada a ponto de ser enquadrado na hipótese disposta no artigo 62 , inciso II , da CLT , porquanto não se podia dizer que estaria equiparado a um diretor ou chefe de departamento.
Colhe-se das provas orais que o trabalhador possuía poderes limitados e apenas de coordenação da loja e demais funcionários, sem, contudo, deter a autonomia independente para efetiva tomada de decisões, lembrando que essa característica é nota marcante da necessária autonomia que um verdadeiro detentor e cargo de gestão, para os fins da norma inserta no art. 62, II da CLT, possui.
Essas circunstâncias são insuficientes para a caracterização do cargo de confiança pois o conteúdo ocupacional que se observa é próprio de uma chefia intermediária, comum, nada havendo nos autos que demonstre a existência de poderes de gestão ou autonomia organizacional, tampouco administrativa, para o obreiro.
De tal sorte, o recorrente tratava-se de mero feitor das ordens e tarefas pré-definidas pela empregadora, subordinado que estava às decisões de OUTROS setores e instâncias dentro da cadeia empresarial, como seus Gerentes Regionais ou departamentos da reclamada, pois deles provinham as decisões principais.
Nenhuma das supostas decisões atribuídas à esfera de competências do reclamante pelas testemunhas revela caráter estratégico ou de grande responsabilidade e peso. Ao contrário, todas demonstram apenas o exercício de atividades comezinhas na coordenação das atividades dos demais funcionários da loja.
Não se olvida que o obreiro tomasse decisões de menor importância dentro da adminstração do negócio, tais como a definição de escalas de trabalho dos funcionários, folgas e eventuais sanções disciplinares, mas o cargo de confiança capaz de atrair a aplicação do art. 62, II da CLT não se confunde com a mera chefia, caso do obreirio nestes autos.
Para qualquer decisão que envolvesse maior responsabilidade, como a contratação ou a demissão de funcionários, promoções destes ou mesmo a própria organização do layout da loja, a definição, o exercício da autonomia não era do recorrente, mas estava reservada a outras estruturas empresariais, que exerciam o controle sobre tudo que o autor fazia ou deixava de fazer.
Ora! Isso não é autonomia, não enquadra o trabalhador no patamar dos diretores ou chefes aos quais o artigo 62 da CLT faz menção em seu inciso II.
Nessa direção o detentor de efetivo cargo de confiança atua em funções cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade, não havendo para o caso vertente nada que corrobore a existência de uma fidúcia especial a tal ponto.
Não há como atribuir ao obreiro, no caso, a pecha de “autoridade máxima” da loja, se ele mesmo não poderia sequer comprar materiais ou modificar a organização e layout da própria unidade, como restou comprovado. Tampouco se pode falar em “autoridade máxima” de um funcionário que sequer consegue definir quantos funcionários trabalham na sua unidade, não sendo capaz de ampliar ou reduzir o número de subordinados.
Note-se, das provas ressai que o obreiro, mesmo designado “gerente” estava em uma clara posição subordinada quanto às decisões na estrutura da empresa. Ele mesmo não tomava decisões, apenas cumpria com as decisões de outros.
Veja-se, não havia AUTONOMIA! Não há nos depoimentos NADA que revele efetivo exercício de autonomia pelo reclamante, não havia efetiva tomada de decisão pelo recorrente. Apenas execução de políticas e procedimentos previamente definidos pela estrutura empresarial da ré.
Eis porque entende-se não ter restado cumprido o requisito subjetivo capaz de ensejar o enquadramento do obreiro na condição excepcionante prevista no art. 62, II da CLT para excluí-lo do controle de jornada pela reclamada.
O comando sentencial, mesmo entendendo fidedigno os controles de jornada carreados aos autos, desarrazoadamente desconsiderou os termos da impugnação apresentada pelo obreiro (fls. 708/712 no particular) onde restou cabalente demonstrada a ocorrência de desconsideração de minutos diários de jornada além dos limites legais, deixando de deferir as horas extras correspondentes às diferenças verificadas.
Isso primeiramente porque a sentença desconsiderou condição mais benéfica que milita em favor do obreiro, qual seja, a jornada diária de 7h48min, claramente estampada nos espelhos de ponto coligidos aos autos, limite esse que deve ser aplicado como parâmetro para o cálculo de horas extraordinárias, visto configurar condição mais benéfica incidente sobre o contrato de trabalho obreiro.
Nessa linha de raciocínio, só o labor efetivamente registrado nos espelhos de ponto para a maioria dos dias de trabalho não soma apenas as 7h48, mas 7h55, 7h58, 8h00 e ainda mais, de labor (descontados, por óbvio os 40min de intervalo intrajornada realizado). Ou seja, temos 6, 8, 10, 12 ou até 18 minutos, e mais, subtraídos do tempo de labor diário do obreiro, sem qualquer justificativa.
Nota-se, assim, que independentemente do registro dos horários efetuados pelo obreiro, a reclamada geralmente apenas contabilizava as 7h48 de jornada ordinária, fato este que invalida materialmente o próprio acordo e compensação por banco de horas praticado pela ré, que possui como premissa básica a correta contabilização dos horários efetivos de labor.
Ora Excelências, nítida a afronta à tolerância insculpida na CLT, a teor do art. 58, § 1º, mesmo para os horários REGISTRADOS nos espelhos de controle de jornada. E nem se diga que tal prática é assentada no permissivo de acordo coletivo de trabalho, pois nestes casos a mesma se mostraria completamente inválida por abrir ao empregador a possibilidade de excepcionar a legislação trabalhista cogente, importando em renúncia a direitos historicamente conquistados pela classe trabalhadora, e de forma completamente unilateral e desproporcional.
Os exemplos mostrados em sede de impugnação se repetiram durante toda a contratualidade nos mesmos moldes.
Tais diferenças a favor do obreiro NUNCA foram contabilizadas nos cartões ponto, e consequentemente nunca pagas ao laborista, que ao mesmo tempo invalidam MATERIALMENTE o regime de banco de horas instituído, cabendo em decorrência de ambos os motivos o reconhecimento de horas extraordinárias impagas.
Note-se ainda, neste aspecto, que o Banco de horas da reclamada na imensa maioria das vezes apenas funcionava para operacionalizar débito de horas ao obreiro, pois não se observam créditos nos espelhos de jornada, inobstante o operário trabalhar além da jornada ordinária prevista diariamente. Também não há contabilização dos saldos de horas a crédito ou a débito nos espelhos, impossibilitando ao obreiro acompanhar a execução do regime de compensação.
Fica claro, com base nos espelhos de ponto que o adicional noturno também era contabilizado de forma incorreta, eis que os espelhos contabilizam apenas as horas noturnas sem levar em consideração a redução determinada pelo art. 73, § 1º da CLT (hora noturna ficta).
Outro aspecto digno de nota, e que faz a sentença merecer revisão no tocante às horas extraordinárias é a existência de divisor mais benéfico aplicado ao contrato de trabalho, que não restou observado pelo juízo de piso.
No aspecto, como se nota acima, de excerto dos autos, há clara indicação nos recibos de pagamento coligidos aos autos (fls. 207 e ss.) de que a reclamada observava divisor diferenciado, de 173,93 horas mensais, ou seja, aplicação de divisor mais benéfico ao obreiro, cabendo rememorar a seguir os termos da inicial (fl. 8):
Informação Omitida
De tal sorte, impende que se reforme a r. sentença de piso nos aspectos destacados, visando reconhecer o direito do obreiro às horas extras postuladas em razão da existência de tempo de labor diário registrado nos cartões de ponto e, contudo, não contabilizado e impago pela reclamada, bem como pela nulificação do banco de horas como praticado, conforme resta demonstrado, horas extras essas que devem ser parametrizados levando-se em conta o divisor mais benéfico utilizado pela própria reclamada, como exposto acima.
Pela reforma do comando sentencial nos aspectos destacados, o que se espera e requer, a fim de que sejam reconhecidas e contabilizadas para fins de pagamento ao obreiro as diferenças em horas extraordinárias registradas, laboradas em excesso á 7ªh48min hora diária e 39ª hora semanal – divisor 173,93, bem como as diferenças em adicional noturno pela não aplicação da hora ficta (hora reduzida) noturna nas jornadas contabilizadas após as 22h00, conforme requerido em exordial com base nas condições mais benéficas vigentes para o contrato de trabalho.
3. JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO – TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA
O Ilustre juízo de primeiro grau indeferiu o pleito no tocante ao tempo à disposição da empregadora na entrada e saída do trabalho, em deslocamento interno, desde a portaria de entrada até o local de efetivo início do trabalho e vice-versa, não registrado eis que …