Petição
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Relator Informação Omitida do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR-Número do Processo
Nome Completo, devidamente qualificado, nos autos do processo em epígrafe, que move em face de Razão Social (+1), não se conformando com o V. Acórdão proferido pela Colenda Subseção de Dissídios Individuais I do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, vem, respeitosamente, por seus advogados, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, e nos artigos 541 e seguintes c/c artigo 188 Código de Processo Civil, apresentar
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
com as razões de recurso inclusas.
Requer que seja recebido, autuado, e atendidas às formalidades de estilo, remetido ao exame do Excelso Supremo Tribunal Federal. Registra, igualmente, que o recorrente se encontra demandando sob o pálio da Justiça Gratuita, motivo pelo qual, é isento de quais custas e emolumentos processuais.
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RECORRENTE: Nome Completo
RECORRIDO: Razão Social (+1)
PROCESSO Nº TST-RR-Número do Processo
EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL!
EMÉRITOS MINISTROS!
A contrariedade a dispositivos da Constituição Federal dá ensejo à interposição do presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO para reapreciação da questão pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com suporte no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.
I – DA TEMPESTIVIDADE
O respeitável acórdão foi publicado no dia 02/10/2020, começando a fluir o prazo para a interposição do presente recurso no dia 05/10/2020 e sendo encerrado no dia 27/10/2020, diante da nova contagem dos prazos processuais apenas em dias úteis.
Assim, o presente Recurso Extraordinário é tempestivo, vez que foi interposto em tempo hábil.
II – DO PREQUESTIONAMENTO
Tendo em vista que a matéria já foi exaustivamente debatida nas instâncias anteriores, não se fez necessário a oposição de Embargos de Declaração a fim de prequestionar a matéria.
III – DA DECISÃO PROFERIDA
Com efeito, o V. Acórdão exerceu o juízo de retratação e conheceu do recurso de revista do 2º reclamado por violação ao art. 71, § 1º da Lei n.º 8.666/93, e no mérito deu-lhe provimento para excluir da condenação a sua responsabilidade subsidiária.
IV – DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
A teor do artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, cabe Recurso Extraordinário contra decisão judicial proferida em única ou última instância, que contrariar seus dispositivos.
Como já inicialmente ressaltado, este entendimento perfilhado pela Douta Subseção de Dissídios Individuais I do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, viola de forma direta Lei Federal e ainda afronta Súmula de Jurisprudência.
V – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO – ENTE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE ZELO NA FISCALIZAÇÃO – VIOLAÇÃO A SÚMULA N.º 331, ITEM V DO C. TST – ÔNUS DA PROVA QUANTO A CULPA “IN VIGILANDO – VIOLAÇÃO DIRETA AOS ARTIGOS 818 DA CLT E 373, II DO NCPC.
Com efeito, o V. Acórdão exerceu o juízo de retratação da decisão proferida pelo Colegiado e conheceu do recurso de revista do 2º reclamado por violação ao art. 71, § 1º da Lei n.º 8.666/93, e no mérito deu-lhe provimento para excluir da condenação a sua responsabilidade subsidiária.
No entanto, não pode prevalecer o entendimento do V. Acórdão.
Isso porque não houve violação ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, pois incontroverso nos autos que o ente público deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, implicando em culpa por negligência.
E como se pode verificar dos autos, nenhuma prova de efetiva fiscalização acerca do cumprimento do contrato foi produzida pelo tomador, 2º reclamado. Assim, presumível a culpa in vigilando em relação às obrigações da empresa que selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício.
Ressalte-se que o 2º reclamado juntou apenas o contrato administrativo de prestação de serviços firmado com a 1ª reclamada, e outros documentos, os quais foram impugnados, pois os mesmos não comprovam a efetiva fiscalização, nem o pagamento dos direitos requeridos pelo reclamante na presente ação.
Dessa forma, o 2º reclamado não se desincumbiu do seu ônus de provar a fiscalização do contrato de trabalho, pois não juntou documentação APTA a comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Diante do descumprimento das obrigações trabalhistas desde o início do contrato de trabalho, cabia ao 2º reclamado fiscalizar de forma efetiva o contrato de trabalho do reclamante e ainda, tomar providência diante das irregularidades praticadas pela 1ª reclamada, contudo, manteve o contrato de prestação ativo, se beneficiando da mão de obra do recorrente.
Assim, o presente Recurso Extraordinário é interposto em virtude da contrariedade do V. Acórdão com o teor do item V, da Súmula 331 do TST, bem como violação direta a lei federal, quais sejam, artigos 373, II do CPC e 818, II da CLT, que tratam da distribuição do ônus da prova, sendo que, cabe ao 2º reclamado, a comprovação dos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrente.
Cumpre salientar, ainda, que na contratação de empresa prestadora de serviços por meio de processo licitatório, como exige a própria Lei n.º 8.666/1993, somente será excluída a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos deferidos, se este comprovar o zelo na fiscalização das obrigações contratuais da sua contratada, o que não é o caso dos autos.
Assim, nos termos da Súmula n.º 331, V do TST, com redação alterada após a decisão do STF na ADC n.º 16, é da Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora contratada, pois, além de se tratar de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, CPC c/c art. 818 da CLT), a Lei n.º 8.666/1993 impõe ao ente público o dever de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços.
Insta dizer, que os empregados não podem ficar tão somente a mercê das empresas interpostas, ou seja, marginalizados em relação às condições de trabalho, benefícios e direitos, que não são reconhecidos. Portanto, entende o recorrente que deverá haver reforma sentencial, até porque a jurisprudência trabalhista é unânime no sentido de defender os interesses do trabalhador.
A decisão do STF, ao julgar a ADC 16, fez menção à incompatibilidade jurídica às regras constitucionais da transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pela satisfação dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato por ela firmado com a empresa prestadora de serviços. Ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei n.º 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
Cumpre assinalar, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços não abrange apenas o controle prévio da contratação, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado.
O controle da execução dos contratos firmados com a Administração constitui dever de ofício, cabendo ao Estado provar que não foi tolerante ou desidioso, conduta esta que seria incompatível com os deveres e obrigações do agente administrativo e em respeito ao Erário Público. Assim, presumível a culpa in vigilando em relação às obrigações da empresa que selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício.
Aliás, o julgamento da ADC 16, determinou que a responsabilidade subsidiária pelo ente público além de ficar atrelada apenas ao período em que o recorrente foi utilizado naquele posto de serviço, através de sua mão de obra, incumbiu o ônus da fiscalização do ente público na empresa de direito privado (real empregadora, que é a 1ª Reclamada), sob pena de incorrer na aplicação imediata dos institutos da culpa in vigilando.
Neste diapasão, ressalte-se que as tomadoras de serviços, através da empresa interposta, tem obrigação de fiscalizar e com o devido zelo, desde o início do contrato, a idoneidade financeira da empresa contratada. São os institutos da culpa “in elegendo” e da “in vigilando”. No caso da empresa interposta não cumprir com o pagamento das obrigações trabalhistas com o recorrente, o tomador deverá responder pelo pagamento, eis que dispõe da AÇÃO DE REGRESSO para reaver os valores pagos ao trabalhador.
Dessa forma, o ônus da prova, no caso da fiscalização do contrato de trabalho, incumbe ao ente público, do qual não se desincumbiu.
Nos contratos de terceirização de serviços, a prestação de serviços deve ser acompanhada pelo ente público, pela fiscalização cuidadosa da folha de pagamento desses empregados, cujos valores são repassados pelo ente público que pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.
Isso porque em todo contrato da administração pública tem de haver alguém designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, em razão do dever de cautela para prevenir eventual dano. Necessário, se torna, portanto, que o ente público, ao ser incluído no pólo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, demonstre que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que no caso não tenha a empresa sido adimplente com o empregado.
Em consonância com o disposto acima, dispõe a jurisprudência majoritária de nossos Tribunais:
TRT-18 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00100292520155180013 GO 0010029-25.2015.5.18.0013 (TRT-18)
Data de publicação: …