Petição
Excelentíssimo Sr. Dr. Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da UF Região
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos da Reclamação Trabalhista que move em face de Razão Social (+1), por seus advogados que subscreve o presente, vem respeitosamente à presença de V. Exa., inconformado com a respeitável decisão da 8ª Turma desse E. Tribunal, interpor
RECURSO DE REVISTA
com fundamento no artigo 896, alíneas “a” e “c” da CLT, de acordo com as razões anexas a presente, requerendo, para tanto, sejam recebidas e remetidas para o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA
Recorrente: Nome Completo
Recorrida: Razão Social (+1)
Processo nº Número do Processo
Origem: ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
Egrégio Tribunal!
Colenda Turma!
Nobres Julgadores!
Não pode o Recorrente conformar-se com o V. Acórdão que deu provimento ao seu recurso ordinário do 2ª reclamado e afastou a sua responsabilidade subsidiária e no que tange à condenação do reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais.
Em que pese o brilhantismo do Douto Desembargador, relator do Acórdão vergastado e da Colenda 8ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da UF Região, não merece prosperar tal entendimento.
I – PRELIMINARMENTE
Em atendimento aos termos da Instrução Normativa n.º 23 deste Colendo Tribunal, o Recorrente destaca exordialmente o cumprimento dos seguintes pressupostos:
1.1 – DO PREQUESTIONAMENTO
Em relação ao prequestionamento, que se trata de um pressuposto específico do recurso de revista, a matéria veiculada nas razões deste recurso já foi devidamente prequestionada, conforme Súmula 297 do C. TST.
1.2 – DA REPERCUSSÃO GERAL
Cumpre esclarecer a repercussão geral do assunto objeto do presente recurso para fins de recebimento da súplica.
A transcendência é um mecanismo de redução, de seleção de recursos que chegam aos Tribunais Superiores. É em verdade técnica de delibação, um pressuposto recursal de admissibilidade.
Sabido é que há no direito comparado outros mecanismos que visam o mesmo objetivo, seja através de súmula vinculante ou efeito vinculante, recurso de cassação, recurso per saltum, e mesmo o chamado recurso de uniformização; e, finalmente a arguição de relevância, também denominada por critério de transcendência.
O artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no que se refere ao nexo com a transcendência, preceitua de modo a dividí-la em quatro modalidades:
1) Econômica: apresentar grande vulto, grave repercussão na política nacional, a respeito do produto, do desenvolvimento regular da atividade empresarial;
2) Política: desrespeito notório ao princípio federativo ou à harmonia da repartição das atividades do Poder do Estado;
3) Social: situação extraordinária de discriminação, de comprometimento do mercado de trabalho, perturbação notável de harmonia entre o capital e o trabalho; e,
4) Jurídica: tal critério é o mais vago de todos; há um leque enorme de situações que atentam contra a Ordem Jurídica, ao Regime Democrático, desrespeito aos Direitos Humanos Fundamentais, dentre outras questões.
Possível afirmar que o caso vertente preenche ao requisito da transcendência jurídica, eis que a decisão proferida viola a Lei Federal e a Constituição Federal, bem como afronta à Súmula de Jurisprudência Uniforme desta Corte.
1.3 – DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
a) DA PROCURAÇÃO DO SUBSCRITOR DO RECURSO
Conforme consta dos documentos acostados à inicial, ao subscritor do presente recurso foram outorgados pelo Recorrente amplos poderes para o foro em geral, com cláusula “ad judicia et extra” para atuação em qualquer Tribunal, Juízo ou Instância, comprovando-se assim que por meio de instrumento de mandato o subscritor possui poderes para a interposição do presente recurso.
b) DO CABIMENTO DO RECURSO
Nos termos do artigo 896, alíneas “a” e “c” da CLT, é cabível recurso de revista quando há afronta nas decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, conforme dispõe o artigo em comento:
Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:
a) Derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho ou contrariarem Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;
c) proferidas com violação literal de disposição federal ou afronta direta à constituição.
Assim, indubitável o cabimento do presente recurso, diante da violação à Lei Federal e à Constituição Federal, bem como por afronta à Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte.
c) DA TEMPESTIVIDADE
A intimação do V. Acórdão ocorreu via DEJT em 01/02/2021, com vencimento em 11/02/2021, haja a vista a nova contagem dos prazos processuais apenas em dia útil.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
d) DO PAGAMENTO DE CUSTAS
Sendo o Reclamante, ora Recorrente, beneficiário da Justiça Gratuita, por preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício, fica dispensado do pagamento de custas.
e) DA LEGITIMIDADE E INTERESSE
Conforme decisão exarada no V. Acórdão ora atacado, originário da 8ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da UF Região, o Recorrente é parte vencida e parte legítima e interessada à interposição do apelo.
f) DA INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER
Por fim, em relação à decisão recorrida, não houve a interposição de outro recurso, tampouco a prática de ato contrário ao interesse de recorrer. Também não houve renúncia ao direito.
Assim, não há que se falar em fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.
1.4 – DOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
O presente recurso também merece ser conhecido em virtude do disposto nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT, consoante razões a seguir aduzidas, concernentes ao próprio mérito do litígio.
II – DO MÉRITO
2.1 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS – ENTE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE ZELO NA FISCALIZAÇÃO – CULPA “IN VIGILANDO” – DA VIOLAÇÃO A SÚMULA N.º 331, ITEM V DO C. TST – DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1º, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Com efeito, merece reforma o V Acórdão que deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo 2º reclamado e julgou improcedente a sua responsabilidade subsidiária, por entender que o ente público comprovou a regular fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços mantido com a 1ª reclamada.
“Data vênia”, para fins de prequestionamento, transcreve-se trecho do V. Acórdão recorrido. Vejamos:
“(...) Assim, nos termos das decisões do E. STF e C. TST, era da 2ª reclamada o ônus de provar a existência de fiscalização, encargo do qual se desvencilhou ante a documentação apresentada a fls. 430/453 (ID a59479c - GFIPs dos empregados da 1ª ré), fls. 454/458 (ID 68622b2 - informações sobre notificações encaminhadas à 1a ré referentes a irregularidades no pagamento de salários e benefícios), fls. 461/463 (ID 2e136ad - comprovantes de recolhimento de FGTS), revelando que a recorrente realizou a fiscalização necessária quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré.
Portanto, comprovada a fiscalização exercida pela 2ª reclamada em relação ao cumprimento das obrigações da 1ª ré como empregadora, reforma-se o julgado para afastar a responsabilidade subsidiária da Razão Social, restando absolvida das pretensões contra ela formuladas, inclusive honorários de sucumbência e excluída da demanda, ficando prejudicada a análise dos demais pontos do seu recurso.” (g/n)
Assim, o ora recorrente opôs embargos de declaração requerendo o pronunciamento da E. Turma acerca da ausência de documentação apta a comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Contudo, a Egrégia Turma deixou de se pronunciar sobre a matéria aduzida, sob a seguinte fundamentação. Vejamos:
“O embargante manifesta inconformismo, ao pretender a reanálise de provas acerca da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pela tomadora (2ª reclamada), para fins de responsabilização subsidiária, o que não é matéria para embargos de declaração, eis que inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material no voto. A decisão encontra-se fundamentada acerca da matéria, sendo desnecessária a referência à integralidade dos elementos de prova trazidos aos autos. Nada a prover, nesse ponto.” (g/n)
Ora Honrados Julgadores, a Administração Pública, ao ser acionada, precisa demonstrar que diligenciou no cumprimento do contrato. Ocorre que na hipótese dos autos, o 2º reclamado não se desincumbiu do ônus probatório, pois não apresentou documentos no sentido de comprovar a devida fiscalização da empresa contratada, real empregadora.
Isso porque se o ente público tivesse de fato realizado a fiscalização de forma efetiva, a maior parte das irregularidades constatadas, e que deram origem à condenação, não teriam ocorrido.
Ressalte-se que o ente público juntou alguns documentos que não comprovam a efetiva fiscalização, nem o pagamento dos direitos requeridos pelo reclamante na presente ação.
No que concerne às guias de FGTS, cumpre destacar que são documentos genéricos, pois neles não há especificação para quais empregados foram efetuados os recolhimentos e nem correspondem a todo o período contratual, inclusive a própria R. Sentença reconheceu a falta de depósitos fundiários durante todo o contrato de trabalho.
Como se pode verificar dos autos, a condenação foi ampla, abrangendo horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, diferenças de adicional noturno, indenização de vale transporte e de vale refeição, diferenças de recolhimento fundiário durante todo o contrato de trabalho, salário atrasado de julho de 2019, verbas rescisórias, multas normativas e celetistas.
Assim, diante do descumprimento das obrigações trabalhistas desde o início do contrato de trabalho do reclamante, cabia ao ente público fiscalizar o contrato de trabalho da reclamante e ainda, tomar providência diante das inúmeras irregularidades praticadas pela 1ª recorrida, contudo, manteve o contrato de prestação ativo, se beneficiando da mão de obra da recorrente.
Portanto, o 2º reclamado desdenhou de seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato, inclusive o cumprimento das obrigações da contratada perante os trabalhadores ali engajados, em razão do que também deve responder por sua culpa “in vigilando”, a teor dos artigos 186 e 187 do Código Civil, na diretriz do item V da Súmula 331 do TST.
Insta dizer, que os empregados não podem ficar tão somente a mercê das empresas interpostas, ou seja, marginalizados em relação às condições de trabalho, benefícios e direitos, que não são reconhecidos. Portanto, entende o recorrente que deverá haver reforma, até porque a jurisprudência trabalhista é unânime no sentido de defender os interesses do trabalhador.
Portanto, na contratação de empresa prestadora de serviços por meio de processo licitatório, como exige a própria Lei n.º 8.666/1993, somente será excluída a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos deferidos, se este comprovar o zelo na fiscalização das obrigações contratuais da sua contratada, o que não é o caso dos autos.
E, no caso dos autos, nenhuma prova de efetiva fiscalização acerca do cumprimento do contrato foi produzida pelo 2º recorrido. Assim, presumível a culpa in vigilando em relação às obrigações da empresa que selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício.
Ao deixar o trabalhador à míngua, sem a percepção das verbas de natureza alimentar oriundas da rescisão do contrato de trabalho, atenta contra a dignidade da pessoa humana, fundamento previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, ideário que a Colenda Corte Superior, através da edição da Súmula em referência procurou acautelar.
Dessa forma, o V. Acórdão ao afastar a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, contrariou o disposto no item V, da Súmula n.º 331 do C. TST, bem como violou o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, que traz a lume o princípio protetivo do hipossuficiente que salvaguarda os interesses sociais do empregado em relação ao mau empregador e àquele que se beneficia do seu labor.
A decisão do STF, ao julgar a ADC 16, fez menção à incompatibilidade jurídica às regras constitucionais da transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pela satisfação dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato por ela firmado com a empresa prestadora de serviços. Ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei n.º 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
Cumpre assinalar, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços não abrange apenas o controle prévio da contratação, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado.
O controle da execução dos contratos firmados com a Administração constitui dever de ofício, cabendo ao ente público provar que não foi tolerante ou desidioso, conduta esta que seria incompatível com os deveres e obrigações do agente administrativo e em respeito ao Erário Público. Assim, presumível a culpa in vigilando em relação às obrigações da empresa que selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício.
Aliás, o julgamento da ADC 16, determinou que a responsabilidade subsidiária pelo ente público além de ficar atrelada apenas ao período em que o recorrente foi utilizado naquele posto de serviço, através de sua mão de obra, incumbiu o ônus da fiscalização do ente público na empresa de direito privado (real empregadora, que é a 1ª Reclamada), sob pena de incorrer na aplicação imediata dos institutos da culpa in vigilando.
Neste diapasão, ressalte-se que a tomadora de serviços, através da empresa interposta, tem obrigação de fiscalizar e com o devido zelo, desde o início do contrato, a idoneidade financeira da empresa contratada. São os institutos da culpa “in elegendo” e da “in vigilando”. No caso da empresa interposta não cumprir com o pagamento das obrigações trabalhistas com o recorrente, o tomador deverá responder pelo pagamento, eis que dispõe da AÇÃO DE REGRESSO para reaver os valores pagos ao trabalhador.
Nos contratos de terceirização de serviços, a prestação de serviços deve ser acompanhada pelo ente público, pela fiscalização cuidadosa da folha de pagamento desses empregados, cujos valores são repassados pelo ente público que pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.
Isso porque em todo contrato da administração pública tem de haver alguém designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, em razão do dever de cautela para prevenir eventual dano. Necessário, se torna, portanto, que o ente público, ao ser incluído no pólo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, demonstre que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que no caso não tenha a empresa sido adimplente com o empregado.
Entende o recorrente que o V. Acórdão deixou de apreciar corretamente a matéria da responsabilidade subsidiária em face do 2º reclamado, porque não apresentou documentos comprobatórios da fiscalização das atividades da 1ª reclamada.
Ademais, restou incontroverso nos autos que o recorrente prestou serviços para o 2º reclamado, durante todo o contrato de trabalho, que por sua vez contratou a 1ª reclamada, razão pela qual deverá responder subsidiariamente, com fundamento no inciso IV da Súmula 331 do TST, pelos créditos da deferidos em sentença, haja vista o preceituado no artigo 186 do Código Civil , in verbis .
Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
O não cumprimento das obrigações por parte da 1ª recorrida implica na responsabilidade dos tomadores dos serviços.
Nesta senda, não se pode aceitar que o ente público através da 1ª recorrida, isente-se de suas reais atribuições, na qual seria no mínimo garantir a idoneidade e responsabilidade das empresas que contrata para a prestação da mão de obra.
Destarte, necessária a reforma do V. Acórdão para deferir a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, pois na qualidade de tomadores de serviços, deverão responder pelos créditos trabalhistas, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST.
2.2 – DA INAPLICABILIDADE DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS AO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A, § 4º DA CLT – DA VIOLAÇÃO AO ART. 98, §1º DO CPC – DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, 5º, “CAPUT” e INCISOS XXXV, LV, LIV e LXXIV e 7º, INCISO X, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DA SUSPENSÃO IMEDIATA DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO
Com efeito, o V. Acórdão manteve a condenação do reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais no percentual de 5% (cinco por cento), sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, a favor do advogado do 2º reclamado.
Todavia, em razão da parcial procedência decretada, a decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau concluiu por aplicar a Lei 13.467/17, em ênfase a condenação por honorários advocatícios sucumbenciais, a refletir sob as parcelas que não lhe foram contempladas.
Após a interposição de recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu por manter tal entendimento ante a parcial procedência decretada, fundamentando a prevalência do entendimento cristalizado ao art. 791-A da Lei 13.467/17, em atendimento ao inciso I da nova redação do § 1º-A do artigo 896 da CLT. Vejamos:
“Nada a reformar ante a exclusão da responsabilidade subsidiária da 2ª ré.” (g/n)
Assim sendo, o ora recorrente opôs embargos de declaração, requerendo o pronunciamento da E. Turma quanto à suspensão da exigibilidade do pagamento sem a possibilidade de dedução/cobrança do crédito trabalhista neste processo ou em outro processo de natureza trabalhista.
Ocorre que o V. Acórdão acolheu os embargos de declaração do reclamante para sanar a omissão, porém deixou de suspender a exigibilidade do pagamento. Vejamos:
“Acerca da suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios, de fato, há omissão no voto, razão pela qual passo à supressão. O presente feito foi distribuído na vigência da Lei 13.467/2017 (25/09/2019; ID. 44f4447, fls. 3).
Não se cogita da concessão da isenção pretendida, pois não existe incompatibilidade entre a condenação em honorários de sucumbência e a gratuidade aos que comprovem insuficiência de recursos, mesmo porque o beneficiário da justiça gratuita somente pagará os honorários se vier a receber algum valor na demanda ou em outra ação, podendo ser beneficiado com a suspensão da exigibilidade do pagamento, a qual se extinguirá em 2 anos se não alterada sua situação econômico-financeira, nos exatos termos do …