Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
Apelação nº Número do Processo
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, por sua advogada e procuradora infra-assinada, vem, mui respeitosamente, por não se conformar com o ven. Acórdão proferido pela 10ª. Câmara de Direito Público dessa E. Corte, interpor o presente
RECURSO ESPECIAL
com fulcro no art. 105, inc. III, alínea “a”, o que o faz nas laudas em anexo.
Requer, para tanto, sejam o presente recurso processado e preparado, para, após superada a análise das condições de admissibilidade, seja encaminhado ao E. Superior Tribunal de Justiça.
Nestes termos, j. aos autos, para o que
P. e E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RECURSO ESPECIAL
Pela Recorrente: Razão Social
Egrégio Tribunal.
Exmo. Sr. Presidente.
Colenda Turma.
Ilustres Ministros.
I- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL
O presente recurso é tempestivo porque tendo sido disponibilizada a decisão recorrida n 4ª. feira dia 14 de dezembro de 2011, considera-se que foi publicada no dia seguinte à sua disponibilização, 5ª. feira, dia 15 de dezembro de 2011, iniciando-se a contagem do prazo processual no dia útil imediatamente seguinte, 6ª. feira, dia 16 de dezembro de 2011.
Todavia, sendo de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário, e considerando-se que havia somente mais um dia útil para ser contado, qual seja, 2ª. feira dia 19 de dezembro de 2011, uma vez que pelo Provimento CSM n. 1.933/2011 do E. Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO (vide cópia por impressão retirada do site do Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO), haveria recesso forense a partir do dia 20 de dezembro de 2011 ao dia 06 de janeiro de 2012, temos que o prazo voltou a ser contado na 2ª. feira, dia 09 de janeiro de 2012, terminando, assim, a contagem dos 15 dias legalmente previstos, no dia 21 de janeiro de 2012, que por ser sábado, foi postergado para o primeiro dia útil seguinte, qual seja, para o dia 23 de janeiro de 2012, data do protocolo do presente recurso.
Tempestivo, portanto, o presente recurso.
II- DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
II-1. DO PREQUESTIONAMENTO
O presente recurso extraordinário interposto tem cabimento porque, nos termos do art. 105, inc. III, alínea “a” da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça Federal julgar, em recurso especial, as causas decididas em última instância pelos Tribunais dos Estados, quando as decisões contrariarem lei federal, como ocorreu no presente caso.
Dita lei federal, qual seja, a Lei Federal n. 8.666/93, que trata das licitações e contratos administrativos, e mais especificamente o seu art. 87, foi amplamente debatida nas E. Instâncias inferiores, o que possibilitou elevar o conhecimento da matéria até essa Excelsa Corte.
Na hipótese em apreço, a resp. sentença proferida assim se manifestou quando tratou da que considerou como sendo descumprimento do contrato celebrado entre as partes aqui em contenda:
“(...) Além disso, não se deve perder de vista que o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 confere discricionariedade à Administração para a aplicação das penas lá mencionadas. E essa discricionariedade, orientada pela conveniência e oportunidade, como é curial, não pode ser simplesmente suplantada pelo Poder Judiciário. Com efeito, como é sabido, o controle jurisdicional dos atos discricionários é possível, ante o Princípio Constitucional da Universalidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Mas deve ser exercido excepcionalmente, nos casos em que há desrespeito dos limites e princípios decorrentes da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional.”
De igual sorte, foi contrariada a Lei que rege a interposição dos Mandados de Segurança, posto que as resp. decisões aqui atacadas explicitamente se contrapuseram à via processual escolhida pela ora Recorrente, afirmando a necessidade da dilação probatória para melhor apuração do que afirmara.
Com efeito, a resp.sentença assim se manifestou quanto ao tema ora trazido para nova apreciação por essa E.Corte:
“Pois bem. A totalidade dos seguranças terem se feito presentes no momento da chamada final do evento, malgrado nem todos tenham assinado a lista acostada a fls. 70, é hipótese cuja materialização no mundo fenomênico só poderia ser constatada por dilação probatória, o que, é incompatível com o instrumento processual manejado pela impetrante. Por isso, deixo de conhecer a reportada alegação.”
De outra banda, o E. Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO, por sua 10ª. Câmara de Direito Público, adotou como razões de decidir os fundamentos da r. sentença retro mencionada, encampando, assim, a discussão do tema ali ventilado, o que importa dizer que adotou implicitamente o debate sobre o tema da Lei Federal ali realizado.
Desta forma, com o prequestionamento tendo sido explicitamente feito no corpo das resp. decisões anteriores, fica assentada a possibilidade de interposição e admissão do presente recurso especial.
III- DO WRIT IMPETRADO
III-1. DO RESUMO DOS FATOS
A Recorrente é uma empresa especializada em serviços de segurança patrimonial e vigilância, armada ou não, e escolta, como consta da última consolidação do seu contrato social, que ora se anexa aos autos quando da celebração do contrato de prestação de serviços, aqui em tela, bem como a competente autorização da Polícia Federal para atuar no mercado.
Em virtude de tais qualificações, foi ela contratada, através do competente processo de dispensa de licitação, para um evento denominado Informação Omitida, realizado sob a responsabilidade da Secretaria de Cultura e Turismo da Prefeitura de CIDADE, realizado no dia 19/06/2010,com início às 08:00 (oito) horas da manhã e término previsto para as 18:00hs do mesmo dia.
O objeto do contrato era a prestação dos serviços profissionais de segurança não armada no evento acima mencionado.
Ficou avençado no instrumento celebrado que no horário das 08:00hs às 18:00hs no local do evento seriam apresentados 35 (trinta e cinco) seguranças, sendo 30 (trinta) homens e 5 (cinco) mulheres, devendo todos os seguranças apresentarem-se com a antecedência mínima de 30 (trinta) minutos para a realização da chamada e conferência dos seguranças presentes, sendo que idêntico procedimento deveria ser observado no término da jornada de trabalho.
Na hora aprazada, a empresa apresentou os seus seguranças ao Sr. Secretário Municipal de Cultura e Turismo, Sr. Informação Omitida, que afirmou ter apresentado o Sr. Informação Omitida, que representava naquele momento a empresa de segurança, ora Impetrante, como disse ele, ao Sr. Informação Omitida, um dos coordenadores do evento, que recebeu a lista, fez a contagem inicial e orientou onde deveriam ficar os seguranças – pontos principais – sendo certo que o número de seguranças disponíveis chegou a 38 (trinta e oito), ou seja, 03 (três) a mais do que o número exigidos, cuja lista, ainda que manuscrita, acusa o número de profissionais disponibilizados para o evento.
Fato inconteste é que o Sr. Secretário Municipal de Cultura e Turismo fez a contagem inicial dos seguranças que se apresentaram para o trabalho, não tendo feito qualquer exigência ou ressalva quanto a eles, de onde se pode concluir que a contagem estava correta quanto ao número de seguranças exigidos contratualmente, cuja lista foi anexada aos autos deste processo.
Nada consta, de igual sorte, no relato do Sr. Secretário logo acima citado, sobre ocorrências havidas durante o evento, reclamações acerca da falta de segurança ou de homens nos pontos definidos pela organização do evento, ou de efetivo descumprimento do objeto do contrato, qual seja, a da segurança do evento ou mesmo de falta de homens/mulheres em algum ponto previamente marcado e que não foi coberto pelo profissional contratado.
Aliás, bom que não se perca de vista que a nunca houve a negativa de descumprimento do objeto do contrato.
E aqui é que reside, especificamente, o ponto nodal da questão, ou seja, a aplicação de penalidade e multa por descumprimento, por inexecução parcial do contrato, cujo tema, no mérito, se discutirá mais adiante.
Terminado o evento, houve a expressa determinação do Sr. Secretário Municipal de Cultura e Turismo para que a Sra. Informação Omitida, que estava com a lista dos seguranças apresentada pelo encarregado da empresa, para que recolhesse a assinatura daqueles que estava com documento em mãos, para comprovarem que estavam presentes, impedindo, assim, que os demais a assinassem. E isto porque, segundo ele, fora informado antes que nem todos poderiam estar presentes à chamada final, posto que alguns deles já tinham sido designados para estarem em outro evento após o horário do término deste em questão, como bem se pode ler do documento de fls. 36 dos autos administrativos.
Com efeito, a reclamação, por assim dizer, do Sr. Secretário, apontada como falha da empresa de segurança, aqui Impetrante, diz respeito à eventual falta daqueles que trabalharam no evento à chamada final, que se daria às 18:00 hs., posto que havia a alegação de que alguns deles já estariam alocados para outros eventos, e que, portanto, teriam que deixar o local às 17:00 hs., e mais, que alguns deles não apresentavam documento de identificação, ao que orientou sua funcionária para que colhesse a assinatura apenas daqueles que estavam com documento em mãos, deixando de fora, os que não os portavam.
Ou seja, excluiu deliberadamente todos aqueles que, embora tivessem trabalhado no evento e tivessem se apresentado mas que no momento estivessem sem o RG ou a carteira nacional de habilitação, impedindo assim a contagem do total daqueles que embora tivessem trabalhado no evento, o que acabou por gerar a pena imposta à empresa contratada, aqui Recorrente.
III-2. BREVE SÍNTESE DOS ELEMENTOS DOS AUTOS QUE ENSEJARAM A PUNIÇÃO
Em razão do expediente de lavra do Sr. Roberto Donizeti Bragagnollo, d. Secretário Municipal de Cultura e Turismo, encartada às fls. 36 dos autos, onde relata o ocorrido quando da chamada final dos seguranças disponibilizados pela empresa ora Impetrante, foi o processo encaminhado ao d. Sr. Procurador do Município, que manifestou-se nos autos afirmando, em apertada síntese, ter havido inadimplemento parcial das obrigações assumidas o contrato constantes das cláusulas 2.13 e 8.1.1, o que ensejou a sua recomendação de aplicação de multa contratual, com fundamento no disposto na cláusula 9.1., letras “b” e “e” cc. a cláusula 9.3 e do art. 87, incisos I e II, da Lei Federal n. 8.666/93, ou seja, aplicação de multa e suspensão do direito de contratar com a administração.
Para tanto, afirmou o d. Procurador que houve falhas na prestação dos serviços de segurança, que se constituíram em faltas consideradas graves, relatando que o Sr. Secretário Municipal acima citado teria, em seu também já citado relato, relatado <<diversas ocorrências por parte da Contratada, desde a não apresentação da documentação comprobatória da identidade de parte dos agentes até o não comparecimento de alguns deles na chamada final para controle dos presentes>> (sic), o que teria ensejado a solicitação de intervenção daquela PGM.
No seu parecer inicial, o d. Procurador ressaltou que as falhas verificadas na prestação dos serviços de segurança se constituíam grave falta contratual, sendo inconcebível, em suas palavras, que a municipalidade contratasse tal ordem de serviços e não recebesse a devida prestação nos moldes pactuados.
Asseverou não ter havido mera falha formal, que não foram elas diminutas ou releváveis, não tendo havido apenas a falta de um segurança, mas antes, que dos 35 (trinta e cinco) seguranças, apenas 14 (quatorze) haviam apresentado documento de identidade, além de diversos deles não haverem se apresentado para a chamada final, constituindo-se nítida violação do contrato.
Aduziu, mais, que não houve por parte da empresa contratada <<qualquer efetivo controle acerca da capacitação, treinamento ou mesmo antecedentes criminais destes, autorizando, inclusive, dúvidas acerca de suas reais identidades, já que sequer formalmente identificados (quiçá propositadamente)>> (sic), inferindo que a falta de comparecimento dos seguranças à chamada final impediu o controle pelo Município quanto à permanência deles durante o horário do evento, dizendo, mais, não convencer o argumento que a contratada teria usado para a não apresentação de seus funcionários de que teriam eles outros compromissos profissionais, não sendo possível, assim, que a Municipalidade agisse com complacência, ferindo o interesse público para privilegiar o particular, razão da sua recomendação de aplicação das penalidades já e acima antes mencionadas.
Considerou, também, uma afronta a emissão da fatura para a cobrança dos serviços prestados, como se eles de fato não tivessem acontecido e, mesmo assim, a empresa os tivesse cobrando.
Em seu parecer final, ao analisar as razões de defesa da empresa apenada, afirmou que a pena aplicada se deveu, afinal, à falta de apresentação dos documentos de identidade dos seguranças que trabalharam no evento, asseverando que a empresa sequer tentou apresentar a qualificação dos desses agentes que não tinham os documentos, asseverando, mais, que a falta deles à chamada final configuraria a falta de estrutura da empresa e/ou planejamento da empresa, donde emergiria, mais uma vez, a incerteza do Município na efetiva prestação dos serviços, cabendo, nesta hipótese, a dedução de que não seria possível certificar-se de que eles efetivamente teriam prestado os serviços contratados, durante todo o tempo necessário.
Porém, acatou, sem reservas, bom aqui ressaltar, que as razões desta empresa Recorrente de que não houve, efetivamente, prejuízo prático durante todo o evento, a despeito de entender que tal fato não deporia pela correta prestação dos serviços e nem tão pouco pela qualificação adequada dos agentes participantes, servindo apenas de fator de gradação da penalidade.
Afirmou, mais, que não foi a suspeita da desqualificação dos agentes que ensejou a penalidade, mas sim a pura e simples falta de apresentação do documento de identidade deles, asseverando, ainda, que a Impetrante sequer havia tentado apresentar os documentos de identidade de seus seguranças.
Finalizou seu parecer opinando pela redução da multa aplicada de 15% para 5%, mas pela manutenção da pena de impedimento de licitar e contratar com a administração pública pelo prazo de 2 (dois) anos, por entender que a face à ausência da qualificação e da identidade de seus agentes, poderia ser motivo suficiente para entender tal situação prejudica a própria essência da prestação dos serviços, e que poderia ter acarretado situações de grande risco e de situações de grandes riscos e imensuráveis à população e à Administração do Município, motivo pelo qual não via razão para atenuar a pena aplicada, expressando-se sempre de forma pretérita (poderia ter havido, poderia ter acarretado), mas sem conseguir afirmar que o objeto do contrato não foi cumprido (vide, p.f., fls. 91/97 do processo administrativo anexado).
Oportuno, aqui, observar, que em momento algum o ilustre Procurador de Município negou o cumprimento do objeto do contrato, mas tão somente focou o seu parecer e as suas razões de apenamento em falha de aspecto formal, que poderia, no máximo, motivo para aplicação de multa, como de fato, o foi.
IV – DA SENTENÇA E DA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA
Em sentença proferida pelo MM. Juiz Substituto, entendeu ele de denegar a segurança, asseverando que a ação mandamental não era a melhor via posto que entendia que havia a necessidade de instrução probatória, para a materialização do alegado na inicial do writ, deixando de conhecer a alegação feita.
Asseverou, mais, que a punição aplicada não se revelou desproporcional, posto que não se conseguia vislumbrar via prova que os seguranças tinham estado todos presentes, e que, não estando nem a metade deles presente, os resultados que poderiam disso derivar são muito significativos também, uma vez que o serviço contratado foi a segurança de um evento. E que a escolha da via mandamental, sem a dilação probatória inerente à escolha deste tipo de ação, entendeu ser proporcional e razoável a pena de contratar com a administração por dois anos.
Afirmou, ainda, que com o que dispõe o art. 87 da Lei 8.666/93 fica conferida à Administração Pública a discricionariedade para a aplicação das penas lá mencionadas, discricionariedade essa orientada pela conveniência e oportunidade, que não pode ser suplantada pelo Poder Judiciário, seguindo por essa vertente para justificar a manutenção da desproporcional e dezarrazoada pela que fora aplicada à ora Recorrente, invertendo, de maneira absolutamente incrível, o que orienta a nossa melhor e mais moderna jurisprudência e doutrina acerca do assunto, constituindo-se a sentença em um libelo à discricionariedade, como se ao administrador tudo fosse possível, desde que ele usasse a discricionariedade para poder afastar o controle jurisdicional dos seus atos.
E, no caso em tela, tudo o que se viu foi justamente o que o d. Magistrado repeliu em um momento para fazê-lo mais adiante, para absoluta surpresa do seu jurisdicionado.
Assim, andou em desacerto o n. Julgador, ao não atentar para os princípios norteadores da aplicação das penas administrativas, quais sejam, o da razoabilidade e da proporcionalidade, que foram, sem sombra de dúvidas, clara e absolutamente desconsiderados ou mal aplicados, data maxima vênia, no caso em julgamento, além de não ter sido tipificado corretamente o fato ocorrido na Lei Federal n. 8.666/93, como adiante se verá.
A resp. sentença denegatória do mandamus impetrado inafortunadamente embarcou na tese equivocada da d. Procuradoria do Município que se embasou no campo das hipóteses, do “poderia ter acontecido”, das suposições de acontecimentos que, em acontecendo, poderiam acarretar prejuízos, esquecendo-se ambos, d. Magistrado e d. Procurador Jurídico de que o direito não lida com suposições, mas com fatos concretos, para que a lei possa ser aplicada.
V- DO CONTRATO – DO OBJETO E DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES
O contrato celebrado entre as partes, Prefeitura Municipal de CIDADE e a empresa aqui Impetrante previa em sua cláusula 1ª. – DO OBJETO que constituía objeto do contrato a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de segurança para o evento “Ação Global”, conforme estipulado no Anexo Único ao contrato, que fez parte integrante da avença.
Efetivamente, o objeto do contrato, em si mesmo considerado, era a prestação de serviços de segurança para o evento determinado.
O Anexo Único ao contrato cuidou das especificações, como nele mencionado, tais como a data, o horário, o número de agentes de segurança necessários, uniforme e equipamentos de rádio comunicação, além de especificar que haveria as chamadas no início e no final do evento, bem como a exibição de documentos.
Observe-se, de início, que o objeto do contrato era a prestação dos serviços de segurança ao evento, com um determinado número de agentes de segurança, qual seja, 35 (trinta e cinco) ao todo, sendo 30 (trinta) homens e 05 (cinco) mulheres, apenas e tão somente.
Na hora aprazada, o responsável pela empresa apresentou os seguranças que iriam trabalhar em todo o evento, como bem consta da lista inicial de chamada, de onde se vê que estavam presentes 38 (trinta e oito) agentes, e não apenas 35 (trinta e cinco) como pedido pela Municipalidade, por conta, exatamente, de qualquer imprevisto que pudesse ocorrer.
A apresentação de número maior de agentes do que o número inicialmente contratado não demonstra que tenha ela colhido a ermo pessoas estranhas ao seu bel prazer para atender ao contrato, mas sim, de um comportamento normal em se tratando de fazer segurança de eventos, posto que trabalha a empresa com a chamada reserva técnica estimada para que nenhum contratempo, em acontecendo, possa atrapalhar ou comprometer a prestação dos serviços contratados, não onerando o órgão contratante, eis que tal reserva técnica já se acha perfeitamente contemplada no orçamento apresentado, não se configurando, portanto, nenhuma benesse, desorganização ou mesmo o altruísmo sugerido pelo d. Procurador do Município, porque a empresa vive dos resultados dos seus serviços prestados, sendo, inaceitável, destarte, a afirmação contida em seu parecer acima mencionada.
Há que se considerar, fortemente, que não há no processo um único registro de ocorrência durante o evento que pudesse justificar a dedução do d. Procurador do Município de que os seguranças, na sua totalidade, não tenham prestado o serviço avençado. Nem tão pouco houve reclamação por parte da organização de que houvesse falta de segurança ou de homens e/ou das mulheres que faziam a segurança do evento, tendo sido, inclusive, objeto de elogio por parte da organização do evento a segurança do evento, o que foi, com a devida vênia, solenemente ignorado nas suas razões, a despeito de ter aceitado a evidência de que não houve ocorrências e nem reclamações acerca da prestação dos serviços por parte da empresa Impetrante.
O que ocorreu, a bem da verdade e em defesa do princípio da busca da verdade ideal e da lealdade com que devem as partes agir durante o due process of law é que, nada bastante todos os agentes de segurança ainda estivessem no local ao final do evento, e isto sim, jamais foi mencionado tanto no parecer inicial, quanto no final do d. Procurador, é que foram eles impedidos de assinarem a lista de presença, por orientação expressa do Sr. Secretário de Cultura e Turismo, que orientou expressamente a sua funcionária, Sra. Larissa, a tomar tal atitude, como bem se pode ler do relato de lavra daquela autoridade retro mencionada, o que impediu a contagem final dos funcionários que efetivamente trabalharam no evento.
Não é verdade, também, que diversos seguranças não haviam se apresentado para a chamada final, como dito pelo d. Procurador do Município. Mas antes, ao se apresentarem, por estarem sem a sua identidade, foram impedidos de serem contabilizados como presentes, por ordem expressa do Sr. Secretário de Cultura e Turismo, como bem ele próprio relata em sua manifestação de fls. 36 que já vimos citando sempre e base de toda a discussão aqui travada.
Note-se, E. Superior Tribunal, que em momento algum foi afirmado que os seguranças não estiveram presentes em todo o evento e nem tão pouco à chamada de contagem final. O que se tem notícia, e o que ficou devidamente comprovado nos autos, com a juntada prévia dos documentos, era que os seguranças que não portavam documentos de identidade foram deliberada e firmemente afastados pelo sr. secretário de cultura e turismo, como ele próprio relata, e como acima dito.
O que importa dizer, sem medo de errar, que a falha contratual cometida deveu-se muito mais à intolerância da Contratante, do seu representante legal, do que propriamente de ato ou omissão da empresa contratada no que tange ao cumprimento do objeto do contrato, que era, efetivamente, a prestação dos serviços de segurança ao evento realizado.
Daí foi que pudemos afirmar que inferir, deduzir, imaginar (expressão “quiçá), levantar dúvidas baseadas em suposições de que os funcionários escalados e inicialmente apresentados efetivamente não haviam estado em seus postos de serviço é, certamente, ir além dos reais acontecimentos, da realidade dos fatos, que foram exatamente aqueles narrados pelo Sr. Secretário, autoridade administrativa que vimos citando, nada bastante tenha tentado o Sr. Procurador Municipal desconfigurar a prestação dos serviços sob a assertiva de que não se tratou de ilação, mas de constatação, o que não ficou devidamente comprovado.
Assim, reafirma-se que é trazer para os autos o que não foi dito.
Até mesmo porque não há um único relato sequer, como exaustivamente já se disse, de incidentes ocorridos por falta de segurança ou por falta de agente de segurança, ou por se recusarem os agentes de segurança a cumprirem o seu papel. E isso não aconteceu durante todo o período em que o evento se realizou.
Ora, o objeto do contrato foi cumprido, que era a prestação de serviços de segurança do evento.
O ocorrido, que ensejou a reclamação do Sr. Secretário diz respeito, sim, a um aspecto formal do contrato, e não do seu objeto em si considerado, que era a prestação do serviço de segurança, que efetivamente foi cumprido.
Importante ressaltar que em momento algum do relato do Sr. Secretário afirma ele que foi deixado de ser cumprido o serviço avençado, referindo-se ele apenas e tão somente ao fato de não portarem todos aqueles que trabalharam no evento os documentos de identidade que lhes eram exigidos, razão pela qual estava a impedir que eles assinassem a lista de presença.
Note-se, mais, que em momento algum do seu relato diz ele que não estavam todos presentes, que teria havido ou de fato houve falha na segurança, que houve reclamações, que ocorreram incidentes decorrentes de falha na prestação dos serviços, enfim, não narra ele qualquer fato ligado ao efetivo cumprimento do objeto do contrato, que seria, este sim, fato ensejador de aplicação de penalidade por má execução ou mau adimplemento do contrato.
Os fatos narrados pela autoridade administrativa dizem respeito ao cumprimento dos aspectos formais do contrato, e não ao cumprimento do seu objeto, razão pela qual as normas administrativas relativizam a aplicação de penas que vão desde a advertência até as multas, aplicando-se as penas de suspensão de contratação com a Administração e declaração de inidoneidade do contratado previstas para casos de considerados de inexecução parcial ou total do contrato, em que há efetivo prejuízo para o órgão administrativo contratante, o que não ocorreu, frise-se uma vez mais, em absoluto, na espécie dos autos.
Aliás, a bem da verdade, as hipóteses de descumprimento do objeto do contrato, das considerações de que “poderia ter havido” prejuízo para a Administração Pública Municipal, são consignadas apenas no referido parecer jurídico da Procuradoria do Município, e em nenhum lugar mais dos autos, o que de fato, não ocorreu, pois reforça ele em seu parecer final, que a sua opinião prende-se ao fato da não apresentação dos documentos de identidade, e nada mais.
No caso sob análise, temos que aos fatos ocorridos deva se adequar a penalidade aplicada, se for o caso, tendo em vista aquilo que se considera passível de punição e de como esta punição deve ser aplicada, ou seja, da gradação da pena, como legalmente se diz, segundo a melhor doutrina e jurisprudência hodiernas, se e somente se, for o caso de aplicação de pena.
Aliás, importante ressaltar que a cláusula contratual 2.13, apontada como infringida pelo d. Procurador do Município estabelece justamente a pena para a hipótese de ausência de algum segurança em qualquer das chamadas, prevendo o desconto proporcional no valor a ser pago, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, tanto que a multa foi igualmente aplicada. Todavia, a pena imposta, revelou-se totalmente desproporcional aos moldes da infração praticada.
E o que traduziriam as demais sanções cabíveis, senão em resultado de efetivo prejuízo causado com a falta dos seguranças contratados, o que efetivamente não aconteceu. Ou seja, como não houve nenhuma ocorrência por descumprimento do contrato, porque simplesmente não aconteceu o descumprimento efetivo do objeto do contrato.
VI- DO MÉRITO
VI-1. DA CORRETA VIA MANDAMENTAL UTILIZADA
Asseverou, de início, o MM. Juiz prolator da sentença, acolhida pelo resp. acórdão aqui guerreado, que não seria esta ação mandamental a correta para apreciação da alegação de que a totalidade dos seguranças esteve presente, entendendo, mais, que a materialidade da prova não era consistente, ou como disse ele, ipsis literis, << é hipótese de cuja materialização no mundo fenomênico…