Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
APELAÇÃO Nº Número do Processo
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, por sua advogada e procuradora infra-assinada, vem, mui respeitosamente, por não se conformar com o ven. Acórdão proferido pela 10ª. Câmara de Direito Público dessa E. Corte, interpor o presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
com fulcro no art. 102, inc. III, alínea “a”, o que o faz nas laudas em anexo.
Requer, para tanto, sejam o presente recurso processado e preparado, para, após superada a análise das condições de admissibilidade, seja encaminhado ao E. Supremo Tribunal Federal.
Nestes termos, j. aos autos, para o que
P. e E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Pela Recorrente: Razão Social
Egrégio Tribunal.
Exmo. Sr. Presidente.
Colenda Turma.
Ilustres Ministros.
I- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O presente recurso é tempestivo porque tendo sido disponibilizada a decisão recorrida n 4ª. feira dia 14 de dezembro de 2011, considera-se que foi publicada no dia seguinte à sua disponibilização, 5ª. feira, dia 15 de dezembro de 2011, iniciando-se a contagem do prazo processual no dia útil imediatamente seguinte, 6ª. feira, dia 16 de dezembro de 2011.
Todavia, sendo de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário, e considerando-se que havia somente mais um dia útil para ser contado, qual seja, 2ª. feira dia 19 de dezembro de 2011, uma vez que pelo Provimento CSM n. 1.933/2011 do E. Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO (vide cópia por impressão retirada do site do Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO), haveria recesso forense a partir do dia 20 de dezembro de 2011 ao dia 06 de janeiro de 2012, temos que o prazo voltou a ser contado na 2ª. feira, dia 09 de janeiro de 2012, terminando, assim, a contagem dos 15 dias legalmente previstos, no dia 21 de janeiro de 2012, que por ser sábado, foi postergado para o primeiro dia útil seguinte, qual seja, para o dia 23 de janeiro de 2012, data do protocolo do presente recurso.
Tempestivo, portanto, o presente recurso.
II- DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
II-1. DO PREQUESTIONAMENTO
O presente recurso extraordinário interposto tem cabimento porque, nos termos do art. 102, inc. III, alínea “a” da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em última instância, cujas decisões contrariarem dispositivo constitucional, como ocorreu no presente caso.
Ditos princípios constitucionais foram amplamente debatidos nas E. Instâncias inferiores, o que possibilitou elevar o conhecimento da matéria até essa Excelsa Corte.
Na hipótese vertente, o ven. Acórdão guerreado, bem como a resp.sentença, investiram contra princípios constitucionalmente consagrados, sendo certo que o ven. Acórdão adotou como fundamento para suas razões de decidir as expendidas pela resp. decisão monocrática, que cita os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando assim se manifesta:
“Diversamente do alegado pela apelante, as declarações de fls. 91/101,de que outros seguranças trabalharam no local e pelo período designados no contrato, são insuficientes para demonstrar a veracidade da alegação. Os elementos dos autos não afastam a presunção da veracidade que gozam os atos administrativos.
Quanto às sanções impostas, não se pode falar em violação do princípio da proporcionalidade. A esse respeito, vale transcrever outro trecho da sentença:
“É que a impetrante foi contratada para fornecer 35 seguranças/vigilantes para um evento público que ocorreu na cidade.
“Ficou acertado, segundo a cláusula 2.13 do contrato de fls. 64/71, que os profissionais, munidos de documentos de identificação apresentar-se-iam ao cabo do evento, para que fosse constatada as suas respectivas participações.
“Nada obstante, pelo que se depreende pelo documento de fl. 124, apenas 14 seguranças se fizeram presentes no mencionado momento.
“(...) Assim, para efeito de verificação da proporcionalidade e razoabilidade da imposição da pena à impetrante, é preciso considerar que menos da metade dos seguranças contratados, de fato, participaram do evento.
“Partindo-se desse pressuposto, verifica-se que o descumprimento contratual foi bastante significativo. E o pior: os resultados que poderiam disso derivar são muito significativos também, já que o serviço contratado foi a segurança de um evento público.
“Em face disso tudo, ao menos com os elementos que vieram aos autos, sem a dilação probatória inerente à escolha da via mandamental por parte da impetrante, verifico que a penalidade de proibição desta de contratar com a administração por dois anos é proporcional e razoável”.
Essas razões de decidir, que adoto integralmente,l demonstram à saciedade, o acerto da denegação da ordem.”
Dessarte, inegavelmente estão presentes os requisitos processuais quanto ao prequestionamento para ver o seu recurso extraordinário admitido, nos termos da Súmula 282 dessa Suprema Corte.
II-2. DA REPERCUSSÃO GERAL
O art. 543-A do Código de Processo Civil estabelece também como requisito para o conhecimento do apelo à Corte Suprema a repercussão geral do tema em debate, da questão constitucional aventada.
Por conta dessa alteração legislativa, através da Emenda Constitucional n. 45, de 087/12/2004, regulamentada pela Lei 11.418, de 19/12/2006, necessário se faz demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais debatidas no caso.
O art. 327 do RISTF-Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em seu parágrafo 1º., define questão federal relevante como sendo aquela cujo reflexo na ordem jurídica, e considerando os aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da causa, exige a apreciação do recurso extraordinário interposto pelo Excelso Tribunal.
A repercussão geral, entretanto, mostra-se como fórmula fluída, aberta, dando ares de subjetividade e discricionariedade à apreciação das questões colocadas em debate pela essa Suprema Corte, que determina o que é e o que não é relevante.
O insigne Sérgio Bermudes, (“Argüição de Relevância da Questão Federal”, in: Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo: Saraiva, 1978, v. 7. p. 438) nos traz algumas manifestações sobre questão federal relevante, dentre elas a do Min. Djaci Falcão, que explicou os critérios que norteavam o STF na determinação do que seja esta questão relevante, ao afirmar que: “Considera-se aí o interesse público de maior monta, a justificar um novo exame da questão, e não o interesse exclusivo das partes, de repercussão limitada. Há que se ponderar o interesse público da questão suscitada, na sua profundidade e na sua extensão.(...)”
Mencionados autos citam o Ministro Victor Nunes Leal, que diz que “a relevância será apurada especialmente do ponto de vista do interesse público”, mas pondera que “qualquer problema de aplicação da lei é de interesse público.” No entanto, alerta esse I. Ministro que só as questões que tenham uma importância maior para o público do que apara as partes interessadas, v.g. a definição de que um instituto tributário que tenha interesse a centenas de milhares de pessoas,poderão ter apreciado o mérito (obra citada, p. 438/439).
Nesse diapasão, temos que a r. decisão recorrida foi frontalmente contra os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ignorando, por completo, o pedido da empresa aqui Recorrente, que pugnou pela moderação da pena, e não pela sua ilegalidade, como se vislumbra em muitos trechos das decisões recorridas, de modo que a as questões trazidas nos autos têm, sim, a necessidade de serem apreciadas por esta E.Casa de Justiça, na sua condição de guardiã do texto constitucional, que é a base do nosso sistema político vigente.
Assim, tem o Poder Judiciário o poder-dever de controle da legalidade dos atos administrativos praticados, quando estes atos desbordam dos limites constitucionais, ferindo princípios consagrados, como é o caso que aqui se debate, eis que não se ataca o mérito da decisão administrativa de punir a Impetrante, mas antes, a proporcionalidade e a razoabilidade da pena grave aplicada frente ao ato tido como infração ao contrato celebrado, invocando-se, aqui, neste writ, a proteção legal ao direito violado através de violação de princípios constitucionalmente consagrados, sendo perfeitamente lícito ao Poder Judiciário adentrar no exame das sanções e mais, sendo a repercussão dessa decisão de interesse geral, posto que atinge a todos os jurisdicionados, e não apenas atendendo ao interesse da parte postulante.
III- DO WRIT IMPETRADO
III-1. DO RESUMO DOS FATOS
A Recorrente é uma empresa especializada em serviços de segurança patrimonial e vigilância, armada ou não, e escolta, como consta da última consolidação do seu contrato social, que ora se anexa aos autos quando da celebração do contrato de prestação de serviços, aqui em tela, bem como a competente autorização da Polícia Federal para atuar no mercado.
Em virtude de tais qualificações, foi ela contratada, através do competente processo de dispensa de licitação, para um evento denominado Informação Omitida, realizado sob a responsabilidade da Secretaria de Cultura e Turismo da Prefeitura de Informação Omitida, realizado no dia 19/06/2010,com início às 08:00 (oito) horas da manhã e término previsto para as 18:00hs do mesmo dia.
O objeto do contrato era a prestação dos serviços profissionais de segurança não armada no evento acima mencionado.
Ficou avençado no instrumento celebrado que no horário das 08:00hs às 18:00hs no local do evento seriam apresentados 35 (trinta e cinco) seguranças, sendo 30 (trinta) homens e 5 (cinco) mulheres, devendo todos os seguranças apresentarem-se com a antecedência mínima de 30 (trinta) minutos para a realização da chamada e conferência dos seguranças presentes, sendo que idêntico procedimento deveria ser observado no término da jornada de trabalho.
Na hora aprazada, a empresa apresentou os seus seguranças ao Sr. Secretário Municipal de Cultura e Turismo, Sr. Informação Omitida, que afirmou ter apresentado o Sr. Informação Omitida, que representava naquele momento a empresa de segurança, ora Impetrante, como disse ele, ao Sr. Informação Omitida, um dos coordenadores do evento, que recebeu a lista, fez a contagem inicial e orientou onde deveriam ficar os seguranças – pontos principais – sendo certo que o número de seguranças disponíveis chegou a 38 (trinta e oito), ou seja, 03 (três) a mais do que o número exigidos, cuja lista, ainda que manuscrita, acusa o número de profissionais disponibilizados para o evento.
Fato inconteste é que o Sr. Secretário Municipal de Cultura e Turismo fez a contagem inicial dos seguranças que se apresentaram para o trabalho, não tendo feito qualquer exigência ou ressalva quanto a eles, de onde se pode concluir que a contagem estava correta quanto ao número de seguranças exigidos contratualmente, cuja lista foi anexada aos autos deste processo.
Nada consta, de igual sorte, no relato do Sr. Secretário logo acima citado, sobre ocorrências havidas durante o evento, reclamações acerca da falta de segurança ou de homens nos pontos definidos pela organização do evento, ou de efetivo descumprimento do objeto do contrato, qual seja, a da segurança do evento ou mesmo de falta de homens/mulheres em algum ponto previamente marcado e que não foi coberto pelo profissional contratado.
Aliás, bom que não se perca de vista que a nunca houve a negativa de descumprimento do objeto do contrato.
E aqui é que reside, especificamente, o ponto nodal da questão, ou seja, a aplicação de penalidade e multa por descumprimento, por inexecução parcial do contrato, cujo tema, no mérito, se discutirá mais adiante.
Terminado o evento, houve a expressa determinação do Sr. Secretário Municipal de Cultura e Turismo para que a Sra. Informação Omitida, que estava com a lista dos seguranças apresentada pelo encarregado da empresa, para que recolhesse a assinatura daqueles que estava com documento em mãos, para comprovarem que estavam presentes, impedindo, assim, que os demais a assinassem. E isto porque, segundo ele, fora informado antes que nem todos poderiam estar presentes à chamada final, posto que alguns deles já tinham sido designados para estarem em outro evento após o horário do término deste em questão, como bem se pode ler do documento de fls. 36 dos autos administrativos.
Com efeito, a reclamação, por assim dizer, do Sr. Secretário, apontada como falha da empresa de segurança, aqui Impetrante, diz respeito à eventual falta daqueles que trabalharam no evento à chamada final, que se daria às 18:00 hs., posto que havia a alegação de que alguns deles já estariam alocados para outros eventos, e que, portanto, teriam que deixar o local às 17:00 hs., e mais, que alguns deles não apresentavam documento de identificação, ao que orientou sua funcionária para que colhesse a assinatura apenas daqueles que estavam com documento em mãos, deixando de fora, os que não os portavam.
Ou seja, excluiu deliberadamente todos aqueles que, embora tivessem trabalhado no evento e tivessem se apresentado mas que no momento estivessem sem o RG ou a carteira nacional de habilitação, impedindo assim a contagem do total daqueles que embora tivessem trabalhado no evento, o que acabou por gerar a pena imposta à empresa contratada, aqui Recorrente.
III-2. BREVE SÍNTESE DOS ELEMENTOS DOS AUTOS QUE ENSEJARAM A PUNIÇÃO
Em razão do expediente de lavra do Sr. Informação Omitida, d. Secretário Municipal de Cultura e Turismo, encartada às fls. 36 dos autos, onde relata o ocorrido quando da chamada final dos seguranças disponibilizados pela empresa ora Impetrante, foi o processo encaminhado ao d. Sr. Procurador do Município, que manifestou-se nos autos afirmando, em apertada síntese, ter havido inadimplemento parcial das obrigações assumidas o contrato constantes das cláusulas 2.13 e 8.1.1, o que ensejou a sua recomendação de aplicação de multa contratual, com fundamento no disposto na cláusula 9.1., letras “b” e “e” cc. a cláusula 9.3 e do art. 87, incisos I e II, da Lei Federal n. 8.666/93, ou seja, aplicação de multa e suspensão do direito de contratar com a administração.
Para tanto, afirmou o d. Procurador que houve falhas na prestação dos serviços de segurança, que se constituíram em faltas consideradas graves, relatando que o Sr. Secretário Municipal acima citado teria, em seu também já citado relato, relatado <<diversas ocorrências por parte da Contratada, desde a não apresentação da documentação comprobatória da identidade de parte dos agentes até o não comparecimento de alguns deles na chamada final para controle dos presentes>> (sic), o que teria ensejado a solicitação de intervenção daquela PGM.
No seu parecer inicial, o d. Procurador ressaltou que as falhas verificadas na prestação dos serviços de segurança se constituíam grave falta contratual, sendo inconcebível, em suas palavras, que a municipalidade contratasse tal ordem de serviços e não recebesse a devida prestação nos moldes pactuados.
Asseverou não ter havido mera falha formal, que não foram elas diminutas ou releváveis, não tendo havido apenas a falta de um segurança, mas antes, que dos 35 (trinta e cinco) seguranças, apenas 14 (quatorze) haviam apresentado documento de identidade, além de diversos deles não haverem se apresentado para a chamada final, constituindo-se nítida violação do contrato.
Aduziu, mais, que não houve por parte da empresa contratada <<qualquer efetivo controle acerca da capacitação, treinamento ou mesmo antecedentes criminais destes, autorizando, inclusive, dúvidas acerca de suas reais identidades, já que sequer formalmente identificados (quiçá propositadamente)>> (sic), inferindo, afirmando que a falta de comparecimento dos seguranças à chamada final impediu o controle pelo Município quanto à permanência deles durante o horário do evento, dizendo, mais, não convencer o argumento que a contratada teria usado para a não apresentação de seus funcionários de que teriam eles outros compromissos profissionais, não sendo possível, assim, que a Municipalidade agisse com complacência, ferindo o interesse público para privilegiar o particular, razão da sua recomendação de aplicação das penalidades já e acima antes mencionadas.
Considerou, também, uma afronta a emissão da fatura para a cobrança dos serviços prestados, como se eles de fato não tivessem acontecido e, mesmo assim, a empresa os tivesse cobrando.
Em seu parecer final, ao analisar as razões de defesa da empresa apenada, afirmou que a pena aplicada se deveu, afinal, à falta de apresentação dos documentos de identidade dos seguranças que trabalharam no evento, asseverando que a empresa sequer tentou apresentar a qualificação dos desses agentes que não tinham os documentos, asseverando, mais, que a falta deles à chamada final configuraria a falta de estrutura da empresa e/ou planejamento da empresa, donde emergiria, mais uma vez, a incerteza do Município na efetiva prestação dos serviços, cabendo, nesta hipótese, a dedução de que não seria possível certificar-se de que eles efetivamente teriam prestado os serviços contratados, durante todo o tempo necessário.
Porém, acatou, sem reservas, bom aqui ressaltar, que as razões desta empresa Impetrante de que não houve, efetivamente, prejuízo prático durante todo o evento, a despeito de entender que tal fato não deporia pela correta prestação dos serviços e nem tão pouco pela qualificação adequada dos agentes participantes, servindo apenas de fator de gradação da penalidade.
Afirmou, mais, que não foi a suspeita da desqualificação dos agentes que ensejou a penalidade, mas sim a pura e simples falta de apresentação do documento de identidade deles, asseverando, ainda, que a Impetrante sequer havia tentado apresentar os documentos de identidade de seus seguranças.
Finalizou seu parecer opinando pela redução da multa aplicada de 15% para 5%, mas pela manutenção da pena de impedimento de licitar e contratar com a administração pública pelo prazo de 2 (dois) anos, por entender que a face à ausência da qualificação e da identidade de seus agentes, poderia ser motivo suficiente para entender tal situação prejudica a própria essência da prestação dos serviços, e que poderia ter acarretado situações de grande risco e de situações de grandes riscos e imensuráveis à população e à Administração do Município, motivo pelo qual não via razão para atenuar a pena aplicada, expressando-se sempre de forma pretérita (poderia ter havido, poderia ter acarretado), mas sem conseguir afirmar que o objeto do contrato não foi cumprido (vide, p.f., fls. 91/97 do processo administrativo ora anexado).
Oportuno, aqui, observar, que em momento algum o ilustre Procurador de Município negou o cumprimento do objeto do contrato, mas tão somente focou o seu parecer e as suas razões de apenamento em falha de aspecto formal, que poderia, no máximo, motivo para aplicação de multa, como de fato, o foi.
IV – DA SENTENÇA E DA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA
Em sentença proferida pelo MM. Juiz Substituto, entendeu ele de denegar a segurança, asseverando que a ação mandamental não era a melhor via posto que entendia que havia a necessidade de instrução probatória, para a materialização do alegado na inicial do writ, deixando de conhecer a alegação feita.
Asseverou, mais, que a punição aplicada não se revelou desproporcional, posto que não se conseguiu vislumbrar via prova que os seguranças tinham estado todos presentes, e que, não estando nem a metade deles presente, os resultados que poderiam disso derivar são muito significativos também, uma vez que o serviço contratado foi a segurança de um evento. E que a escolha da via mandamental, sem a dilação probatória inerente à escolha deste tipo de ação, entendeu ser proporcional e razoável a pena de contratar com a administração por dois anos.
Afirmou, ainda, que com o que dispõe o art. 87 da Lei 8.666/93 fica conferida à Administração Pública a discricionariedade para a aplicação das penas lá mencionadas, discricionariedade essa orientada pela conveniência e oportunidade, que não pode ser suplantada pelo Poder Judiciário, seguindo por essa vertente para justificar a manutenção da desproporcional e dezarrazoada pela que fora aplicada à ora Recorrente, invertendo, de maneira absolutamente incrível, o que orienta a nossa melhor e mais moderna jurisprudência e doutrina acerca do assunto, constituindo-se a sentença em um libelo à discricionariedade, como se ao administrador tudo fosse possível, desde que ele usasse a discricionariedade para poder afastar o controle jurisdicional dos seus atos.
E, no caso em tela, tudo o que se viu foi justamente o que o d. Magistrado repeliu em um momento para fazê-lo mais adiante, para absoluta surpresa do seu jurisdicionado.
Assim, andou em desacerto o n. Julgador, ao não atentar para os princípios norteadores da aplicação das penas administrativas, quais sejam, o da razoabilidade e da proporcionalidade, que foram, sem sombra de dúvidas, clara e absolutamente desconsiderados ou mal aplicados, data maxima vênia, no caso em julgamento.
A resp. sentença denegatória do mandamus impetrado inafortunadamente embarcou na tese equivocada da d. Procuradoria do Município que se embasou no campo das hipóteses, do “poderia ter acontecido”, das suposições de acontecimentos que, em acontecendo, poderiam acarretar prejuízos, esquecendo-se ambos, d. Magistrado e d. Procurador Jurídico de que o direito não lida com suposições, mas com fatos concretos, para que a lei possa ser aplicada.
V- DO VEN. ACÓRDÃO RECORRIDO
Acompanhando a tese da sentença, entendeu a d. 10ª. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO que a resp. sentença então guerreada não merecia reparos, dado que a prova do cumprimento integral do contrato e da conseqüente ilegalidade da pena aplicada não se encontrava nos autos, e que a simples alegação da Recorrente não era capaz e suficiente para elidir a referida presunção juris tantum.
Afirma, mais que as declarações dos seguranças que trabalharam no evento e pelo período designado no contrato são insuficientes para demonstrar a veracidade que gozam os atos administrativos.
Assim, conclui que o mandado de segurança não foi bem manejado posto que meio inábil para demonstrar, no caso em tela, o cumprimento integral do contrato e a ilegalidade das penas,pois que a documentação juntada não era o bastante, como se disse acima.
Todavia, não andou bem, de igual sorte, a D. Câmara Julgadora, posto que não se atentou ela para os detalhes do descrito nos autos, nas diversas manifestações de ambas as partes em contenda, uma vez que delas exsurge exatamente a verdade inquestionável: o contrato, em seu objeto, foi cumprido integralmente, conquanto que não se vê em momento algum qualquer manifestação do Poder Público contratante no sentido contrário, relatando qualquer fato ocorrido por falha na segurança.
VI- DA CORRETA VIA PROCESSUAL UTILIZADA
Asseveraram, de início, o MM. Juiz prolator da sentença e depois, o ven. Acórdão ora recorrido, contra o qual aqui se volta a Impetrante, que não seria esta ação mandamental a correta para apreciação da alegação de que a totalidade dos seguranças esteve presente, entendendo, mais, que a materialidade da prova não era consistente, ou como foi dito ipsis literis << é hipótese de cuja materialização no mundo fenomênico só poderia ser constatada por dilação probatória, o que, à evidência, é incompatível com o instrumento processual manejado pela impetrante.>>
Pois bem. Mandado de segurança é instrumento processual que se maneja quando há violação de direito líquido e certo; e direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco. É necessário, então, que o pedido seja apoiado em fatos incontroversos, e não em fatos complexos que reclamam produção de provas e seu cotejo.
Ora, E. Corte, ao impetrar o remédio jurídico em apreço, a Impetrante apresentou, com precisão, todas as provas que possuía, que demonstravam inequivocamente que o que alegava em suas razões de impetração, estava devidamente comprovado pelos documentos apresentados, quais sejam, a lista de chamada de apresentação dos 38 (trinta e oito) seguranças, cuja lista foi anexada a inicial.
De igual forma, a lista dos seguranças que responderam à chamada final e …