Petição
EXMA. SRA. DRA. DESEMBARGADORA VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA UF REGIÃO
Autos nº: RT Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, que move contra as reclamadas acima indicadas, igualmente qualificadas, por seus advogados subscritores, inconformado com o v. acórdão da E. ___ Turma deste Tribunal, vem tempestiva e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO DE REVISTA
o que faz com fulcro no artigo 896 e alíneas, da CLT, por violação à Lei Federal e Súmulas do C. TST, além da divergência jurisprudencial, de acordo com as razões em anexo, as quais requer sejam recebidas, juntadas aos autos e remetidas ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, para regular processamento e julgamento.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES MINISTROS DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – BRASÍLIA/DF
Autos nº: RT Número do Processo
Recorrente:Nome Completo
Recorrida:Razão Social
RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA
Colenda Turma
Eméritos Ministros
A revisão do r. Acórdão Regional se faz imperiosa, havendo, para tanto, violação à Lei Federal, contrariedade a Súmulas do C. TST, e dissenso jurisprudencial capaz de ensejar o conhecimento, por parte deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, de todas as matérias versadas no presente remédio processual, como passaremos a demonstrar a seguir, por partes:
I. PRELIMINARMENTE
1. DA ADMISSIBILIDADE
Merece acolhimento o presente recurso, tendo em vista que foram cumpridos pelo ora recorrente todos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade para a interposição do presente recurso, dentre os quais se destacam a regular representação processual e a tempestividade no aviamento da medida.
Ademais, o presente remédio processual preenche os requisitos de admissibilidade elencados nas alíneas "a" e "c" do Artigo 896 e no Artigo 896-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante às alterações introduzidas pelas Leis Federais 13.015/2014 e 13.467/2017 no que diz respeito ao processamento de recursos no âmbito da Justiça do Trabalho, haja vista a existência de flagrante dissenso pretoriano, contrariedade à Súmulas de jurisprudência do C. TST e/ou violação de disposição de Lei Federal.
Verifica-se também que a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, pois a matéria ventilada na revista obreira apresenta relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos do processo, nos termos do art. 896-A, §1º, III e IV da CLT, uma vez que as postulações do reclamante-recorrente dizem respeito a direitos sociais constitucionalmente assegurados, bem como a existência de questão envolvendo interpretação da legislação trabalhista, cuja pacificação interessam à toda a sociedade, mormente à classe trabalhadora em especial no que tange à segurança jurídica, tendo sido as matérias exaustivamente questionadas e debatidas nas instâncias precedentes.
Diante do exposto, requer-se a admissibilidade do presente recurso de revista, de forma a remetê-lo em sua integralidade à apreciação do C. Tribunal Superior do Trabalho.
2. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – TEMPO À DISPOSIÇÃO – CAFÉ DA MANHÃ
Data venia ao entendimento esposado pelo E. Colegiado a quo tem-se que merece ser anulado o v. decisum proferido na instância ordinária, visto haver incorrido em lamentável negativa de prestação jurisdicional, concessa venia, ou então reformado, conforme se passa a demonstrar.
O respeitável acórdão vergastado apresenta nulidade em sua formação por ter deixado de emitir pronunciamento específico, a despeito da oportuna oposição de embargos declaratórios, sobre aspectos fáticos e probatórios relevantes para o correto enquadramento jurídico e, consequentemente, para a solução do litígio no tocante à questão do tempo à disposição da ré.
E isso porquanto o E. Regional, mesmo após ser provocado expressamente por meio dos competentes embargos declaratórios, negou-se a esclarecer a emitir tese sobre as provas produzidas sobre o tempo efetivo de usufruto de referido benefício, elemento que, no caso concreto, em relação à validade material das normas coletivas coligidas, mostra-se importante elemento para análise da matéria invocada.
Ora, é consabido que é vedado à Corte Superior Trabalhista o reexame das provas produzidas nos autos, consoante diretriz da Súmula 126 do C. TST, devendo a instância regional pronunciar-se a respeito de TODAS as provas dos autos, mormente aquelas invocadas pelas partes em sustentação às suas teses, delineando de forma cabal o contexto fático probatório dos autos, a incidir sobre o contexto decisório, cumprindo com o mister que lhe é imposto pelo art. 832 da CLT, o que todavia, a despeito dos fundamentos aventados em r. decisão de embargos declaratórios, não ocorreu no caso em comento.
Nos fundamentos, a decisão regional ora atacada pautou-se no entendimento adotado no âmbito regional do próprio C. TRT da 9ª Região, por meio de Súmula Regional Nº 37, em julgamento de caso distinto, cujas premissas fáticas sequer se assemelham ao caso vertente. No caso, a instância regional, mesmo instada em sede de aclaratórios a oferecer os fundamentos fáticos que assemelhariam ambos os casos de modo a permitir a aplicação do entendimento sumulado, também se negou a fazê-lo.
Assim, observa-se no julgamento do presente caso omissões nos aspectos pontuados, pois não houve na decisão embargada análise, pelo E. Colegiado, da integralidade dos elementos de prova oral dos autos, sobretudo naquilo que tange ao efetivo gozo de suposto “benefício” de 35 minutos de café da manhã ao obreiro, da mesma forma que não se estabeleceu na decisão contornos capazes de assemelhar, sob as mesmas premissas fáticas e jurídicas que assemelhem o caso vertente àquele que levou .
Mesmo provocado em sede de aclaratórios sobre tais pontos, a C. Turma a quo manteve-se inerte no aspecto, rejeitando os embargos declaratórios apresentados, ao argumento de que os mesmos representariam inconformismo da parte com o julgamento, sem apresentar os esclarecimentos que lhe foram demandados, necessários frente à necessária análise das provas, em nítida negativa de enfrentamento de tese apresentadas em contrarrazões ao recurso ordinário aviado pela reclamada, bem como omissão na análise das provas dos autos, violando o disposto no art. 832 da CLT.
Inobstante o pronunciamento da C. Turma Regional sobre as questões atinentes à matéria objurgada, nota-se que, sem terem restado assentadas as premissas fáticas demandadas pelo obreiro não há como se ter por atendida a necessidade de fundamentação exigida em v. acórdão nos termos do art. 489, §1º, V do CPC, uma vez que a decisão embargada se limita a invocar precedente do próprio regional em julgamento de recurso ordinário de outro caso, com premissas fáticas e jurídicas distintas, sem identificar seus fundamentos determinantes e nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajustaria plenamente àqueles fundamentos.
De saída, cumpre observar no aspecto o teor da decisão vergastada (fls. 2612/2614):
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
Período de Lanche - Desjejum - Súmula nº 37 do TRT-9
Constou na sentença, à fl. 2388:
"(...) Tendo em vista a prova oral produzida, reputo que a ré não se desincumbiu do ônus de demonstrar que o autor ficava todos os minutos que antecedem a jornada contratual, anotados nos cartões de ponto, tomando o café disponibilizado pela empresa.
O entendimento jurisprudencial firmado na Súmula n.º 366 do C TST, que teve sua redação alterada em 18.05.2015, é no seguinte sentido:
"SUM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)." - grifei.
A teor do artigo 4º da CLT "Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada".
Pouco importa para o deslinde da questão se os empregados eram obrigados, ou não, a se deslocar até o trabalho com o ônibus da empresa ou se precisavam vestir o uniforme na ré ou tomar o desjejum, uma vez que é inconteste que os obreiros seguiam toda uma sistemática da empresa, imposta pelo empregador, razão pela qual considero que o tempo despendido para a troca do uniforme e para o desjejum (anotados nos cartões de ponto) também deve ser considerado como tempo à disposição da reclamada.
Desta forma, por evidenciado que o reclamante encontrava-se à disposição da empregadora, entendo que são devidas as horas extras que extrapolarem o limite da jornada de trabalho convencionada entre as partes, devidamente anotadas nos cartões de ponto, porquanto confessamente não observadas pela reclamada. (...)"
Inconformada, a ré sustenta que, conforme disposto em ACT, o período destinado ao lanche (00:35 minutos) não deverá ser considerado como labor extraordinário. Ampara-se na cláusula quinta do ACT 2014/2014, segundo a qual o tempo utilizado para o desjejum, estimado como de até 35 (trinta e cinco) minutos antes do início da Jornada, não será considerado como tempo à disposição do empregado (fls. 2461/2462).
A ré sustenta que não se trata de invalidar os controles de jornada, mas sim de respeitar a realidade havida e prevista nos instrumentos normativos da categoria. Busca a aplicação da analógica da Súmula nº 37 do TRT da 9ª Região e na jurisprudência, ambas transcritas às fls. 2462/2463.
A ré alega ser "imprescindível valorizar-se a negociação coletiva como forma de incentivo à autocomposição dos conflitos", pois renegar sua validade afronta o art. 7º, XXVI, da Constituição, que prestigia o acordo e/ou convenção coletiva como instrumento apto a dirimir dúvidas e conflitos sobre condições de trabalho e de salário pelos próprios interessados, por intermédio de suas legítimas representações sindicais (fl. 2463).
Postula que seja reconhecida a previsão convencional e excluída a condenação aos 00:35 minutos destinados ao lanche/desjejum e seus reflexos (fl. 2464).
Analiso.
A ré, na contestação, postulou que fosse desconsiderando o tempo para os lanches, previstos nos Acordos Coletivos de Trabalho, de 30/35minutos, computados nos controles de jornada. Eis o teor da defesa, à fl. 282:
"No que tange aos minutos que antecedem a jornada anotados no cartão ponto, há que se observar que o autor chegava ao local de trabalho em torno de 00:30/35 minutos antes de iniciar o trabalho, tomava café e aí colocava o uniforme, iniciando o labor no horário determinado.
Frise-se, que o café da manhã anterior ao início da jornada da empresa, está previsto em ACT, sendo que os empregados chegavam na empresa mais cedo a fim de aproveitar tal benefício.
(...)
Desta forma, tal período não deverá ser considerando para fins de cálculo de eventuais horas extras."
Os Acordos Coletivos de Trabalho juntados aos autos tratam da questão com o seguinte teor nas respectivas cláusulas quintas, a exemplo do ACT 2015/2015, fl. 211:
"CLÁUSULA QUINTA - DESJEJUM
Quando o empregado optar pela utilização do café da manhã (desjejum) ofertado pela empresa, o tempo utilizado para esse fim, estimado como de até 35 (trinta e cinco) minutos antes do início da Jornada, não será considerado como tempo à disposição do empregado para quaisquer efeitos."
Conforme entendimento deste e. Tribunal Regional da Nona Região, consubstanciado na Súmula 37, "o tempo despendido com o café da manhã oferecido pelo empregador não é considerado como à disposição se as normas coletivas o excluem expressamente da jornada".
Desse modo, os registros até 35 (trinta e cinco) minutos antes do início da jornada normal do autor devem ser desconsiderados como efetivo tempo de trabalho quando destinados ao desjejum oferecido pela empresa.
Nesse quadro, não há ofensa ao art. 4º da CLT, à Súmula 366 do c. TST e às OJ 23, 326 e 372 da SDI-1 do c. TST.
Diante do exposto, acolho as razões recursais para determinar que seja desconsiderado o tempo destinado para o lanche (35 minutos) antes do início da jornada normal de trabalho para a apuração das horas extras.
Dou provimento ao recurso.
(Destacamos)
Neste passo, entendendo não esclarecidas as premissas que assemelham o caso concreto ao precedente invocado na decisão, o obreiro, por meio de embargos declaratórios questionou o colegiado exatamente sobre a análise das provas, sobretudo a prova oral (que evidenciou claramente a não existência na realidade de intervalo de 35 minutos) ao contrário do que foi sustentado na decisão com espeque em normas coletivas, nos seguintes termos (fls. 2651/2660):
2.1 DESCONSIDERAÇÃO DO TEMPO DE CAFÉ DA MANHÃ - INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA “DESJEJUM” DAS NORMAS COLETIVAS AO CASO VERTENTE:
Este E. Colegiado ao acolher o pleito patronal no tocante a desconsiderar do tempo de labor os 35 minutos diários que supostamente seriam destinados ao café da manhã, fundamentou a decisão no sentido de que "o tempo despendido com o café da manhã oferecido pelo empregador não é considerado como à disposição se as normas coletivas o excluem expressamente da jornada", invocando o entendimento nos termos em que cristalizada a jurisprudência regional na Súmula 37 deste E. TRT/9.
Ocorre, todavia, que a decisão incide exatamente na hipótese versada no inciso V, do §1º do art. 489 do CPC, vez que a C. Turma limita-se a invocar enunciado de súmula regional, apenas para sustentar que havendo acordo coletivo de trabalho, como no caso vertente, isso bastaria para desconsiderar o tempo aludido da jornada de trabalho do obreiro, sem que tenham sido analisadas as premissas de validade material de tal norma coletiva no particular.
A decisão posta ainda deixou de demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta aos mesmos fundamentos aludidos na Súmula invocada, até mesmo porque negou-se a enfrentar a tese do obreiro.
Observe-se que em suas contrarrazões o obreiro aduziu o desvirtuamento dos acordos coletivos, mormente porque os obreiros jamais gozam de tão elastecido intervalo de tempo para café da manhã.
Nesta direção a prova oral assentou que (fls. 2239/2240):
Primeira testemunha do reclamante: Anderson Pierin da Luz, [...] Advertida e compromissada, inclusive nos termos do art. 793-D da CLT. Depoimento: “Inquirido respondeu que: [...] 25. o depoente chegava com ônibus da reclamada no local de trabalho, e tomava café quando o ônibus chegava no horário, com tempo de café de 10 a 15 minutos, porém se o ônibus atrasasse já ia direto para a operação. Nada mais.
(Destacamos)
Primeira testemunha do reclamado(s): Marcelo Kostkoski, [...]. Advertida e compromissada, inclusive nos termos do art. 793-D da CLT. Depoimento: "Inquirido respondeu que: [...] 16. a reclamada fornece lanche na chegada ao trabalho, mas o empregado não é obrigado a tomar o café. reperguntas da(o) ré(u): 17. o depoente vai de ônibus para a reclamada, o qual chegava de 20 a 30 minutos antes do início do turno, e o depoente demorava no máximo 15 minutos para tomar café; [...]. Nada mais.
(Destacamos)
Neste quadrante, a decisão regional deixou de analisar importantes argumentos postos em contrarrazões pelo obreiro, sobretudo de que jamais usufruíam os obreiros de 35 minutos de café da manhã, sendo tal tempo irrazoável para o fim a que supostamente se destinaria, razão pela qual sustentou-se pela inaplicabilidade da cláusula dos acordos coletivos que autoriza tamanho tempo de desconsideração, o que não restou analisado em v. acórdão regional, omisso neste particular, requerendo-se expressamente emissão de tese pelo E. Regional que contemple a análise da prova oral dos autos no aspecto, sob pena de negativa de enfrentamento de tese e nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
Prequestiona-se também a emissão de tese acerca da aplicação da Súmula 366 do C. TST à questão, expressamente invocada nos fundamentos da decisão recorrida e que prevê não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Dispõe ainda que, se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).
Neste norte a cumpre também requerer a consignação no contorno fático da decisão proferida de que a reclamada registrava o tempo de 35 minutos de café nos registros de jornada mantidos, todavia não os remunerando.
Resta perquirir, ainda, que a matéria decidida comporta aplicação analógica do entendimento cristalizado na Súmula 449 do C. TST, que assim preconiza:
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FlEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. (Destacamos)
Ora, se não é possível por via de acordos coletivos de trabalho flexibilizar o tempo de acomodação insculpido no art. 58, §1º da CLT, como seria possível por meio de instrumentos coletivos estabelecer verdadeiro absurdo para desconsiderar o tempo de 35 minutos (!) de um suposto desjejum, especialmente diante de provas de que, na prática, tal intervalo de tempo não existia.
Se não havia observância prática, no plano material, de tal acordo, o mesmo não pode subsistir, pois nulo de pleno direito!
Não obstante a respeitável lavra do v. Acórdão, entende-se que esse restou omisso em seus fundamentos a respeito da inaplicabilidade (por nulidade) da cláusula coletiva que viola a norma de ordem pública, indisponível, do art. 58, § 1º da CLT, que, por ser mais benéfica ao empregado, não pode ser afastada pela via de negociação coletiva, e bem assim da aplicabilidade, ao caso vertente, do entendimento firmado na Súmula 449 do C. TST, cuja vinculação é estreita com o entendimento vertido na Súmula 366 da C. Corte Superior Trabalhista.
Isso porquanto o tempo aludido em norma coletiva firmada com a recorrida se trata nitidamente de elastecimento do tempo de tolerância previsto no art. 58, §1º da CLT acima aludido.
A omissão apontada na decisão, além da negativa de enfrentamento da tese de nulidade da cláusula do acordo coletivo, se revela pelo fato da mesma ter deixado de seguir o enunciado de súmulas do Tribunal Superior do Trabalho indicadas pela parte ora embargante, sem demonstrar em seus fundamentos a existência de distinção no caso em julgamento, ou mesmo de superação do entendimento nelas invocado, incidindo a questão nos termos do art. 489, §1º, VI do CPC.
Neste mesmo sentido, o próprio fundamento invocado na decisão regional, calcado na Súmula 37 do E. TRT da 9ª Região, mostra-se omisso, pois se limita a indicar o enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso em comento se ajusta àqueles fundamentos, incidindo a questão nos termos do art. 489, §1º, V do CPC.
Outrossim, a decisão embargada deixou de analisar importante ponto que consta na prova documental – consubstanciada no próprio teor da cláusula normativa invocada pela entidade patronal, no tocante a aspecto importante do teor da norma coletiva aludida nos fundamentos ao conferir explicitamente a “opção” pelo café da manhã ao obreiro, pois nos termos em que redigida a Cláusula 5ª do ACT 2014/2014, mencionado inclusive ipsis litteris nos fundamentos do v. acórdão está posto que:
Ora, a dicção da norma coletiva transcrita “quando o empregado optar pela utilização do café da manhã ...” não pode ser vista como coercitiva, donde se conclui que, para sua aplicabilidade ao caso vertente, deveria restar comprovado que o embargante efetivamente havia efetivamente exercido o aludido direito de opção, sendo certo inclusive que tal ônus de prova era da embargada, pois trata-se de matéria invocada em sua defesa.
Todavia, não se vislumbra no teor de v. acórdão nenhuma observação neste sentido, restando omisso também neste particular por efetivamente não analisar a prova documental dos autos no aspecto posto.
Observe-se que não se está a exigir do órgão julgador que altere seu posicionamento sobre a matéria versada ou faça nova análise dos fatos e das provas dos autos, mas antes que faça a necessária análise das provas e mencione – efetivamente, a integralidade das provas produzidas quanto aos aspectos ora embargados e as razões de seu convencimento quanto a estas no tangente à matéria suscitada.
Os argumentos deduzidos pelo embargante, tendentes ao mérito apenas denotam forma dialética de expor ângulos diversos que o teor e forma das provas e demais elementos postos em discussão no processo comportam, de forma apta a influir significativamente na interpretação das mesmas, de modo provocar o esgotamento acerca daquilo que entende incompleto ou omitido sobre a matéria na decisão embargada.
Nesta linha, diante do exposto e data venia aos fundamentos da decisão embargada, requer-se pronunciamento explícito sobre os pontos ventilados em relação à questão posta, eis que a forma como a mesma restou decidida pelo Ilustre Colegiado Regional padece de omissões nos termos em que acima deduzido.
Por fim, cumpre verificar as razões de decidir da C. Turma Regional sobre os aclaratórios aviados acima, constantes às fls. 2664/2668:
EMBARGOS DO AUTOR
Prequestionamento - Omissão - Tempo de café da manhã - Cláusula Convencional "Desjejum"
O autor alega necessidade de prequestionamento (Súmula 297 do TST) e narra sobre omissão, apontando o art. 93, IX, da CF e o art. 489, § 1º, V, do CPC, quanto à necessidade de fundamentação nas decisões, falta que enseja embargos declaratórios amparados no art. 1.022 do CPC. Alega não apreciação da prova, especialmente a oral, pois apesar da fundamentação abordar questões de fato, o depoimento da única testemunha não foi mencionado. Sustenta que o art. 832, caput, da CLT impõe o dever de consignar a apreciação das provas para a sua análise integral, mesmo ausentes no feito, evidenciando os elementos probatórios na fundamentação (fls. 2651/2655).
O autor sustenta que "Apreciar a prova é explicar às partes, principalmente àquela cuja massa probatória teria sido insuficiente ou não convenceu o julgador, as razões de sua decisão", devendo ser expressada "de forma clara e objetiva as razões de uma ou de outra posição", tendo em conta a integralidade da prova. Assevera que "o v. acórdão regional não é processualmente hígido, uma vez que resta OMISSO quanto a aspectos importantes atinentes à matéria probatória", sendo necessário explicitar fundamentadamente as razões para tanto, a fim de apreciar as provas requeridas pela CLT, art. 832. Postula que seja completada a prestação jurisdicional (fls. 2655/2656).
No item 2.1, quanto à desconsideração dos 35 minutos diários do café da manhã, o autor alega que a decisão incide na hipótese do art. 489, § 1º, V, do CPC, pois o Colegiado se limita a invocar Súmula regional para sustentar que, havendo acordo coletivo, basta para desconsiderar o tempo da jornada de trabalho, sem analisar as premissas de validade material de tal norma coletiva no particular. Alega que o acórdão "deixou de demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta aos mesmos fundamentos aludidos na Súmula invocada, até mesmo porque negou-se a enfrentar a tese do obreiro". Insiste que, em contrarrazões, "aduziu o desvirtuamento dos acordos coletivos, mormente porque os obreiros jamais gozam de tão elastecido intervalo de tempo para café da manhã" (fl. 2656).
O autor transcreve teor da prova oral às fls. 2656/2657 e assevera que "a decisão regional deixou de analisar importantes argumentos postos em contrarrazões", sobretudo de que jamais foram usufruídos 35 minutos de café da manhã, "sendo tal tempo irrazoável para o fim a que supostamente se destinaria", situação que torna inaplicável a cláusula dos acordos coletivos. Postula "emissão de tese pelo E. Regional que contemple a análise da prova oral dos autos no aspecto, sob pena de negativa de enfrentamento de tese e nulidade por negativa de prestação jurisdicional" (fl. 2657).
Segundo o autor "Prequestiona-se também a emissão de tese acerca da aplicação da Súmula 366 do C. TST à questão, expressamente invocada nos fundamentos da decisão recorrida e que prevê não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Dispõe ainda que, se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)." (fl. 2657).
O autor pleiteia que seja consignado o "contorno fático da decisão proferida de que a reclamada registrava o tempo de 35 minutos de café nos registros de jornada mantidos, todavia não os remunerando. Resta perquirir, ainda, que a matéria decidida comporta aplicação analógica do entendimento cristalizado na Súmula 449 do C. TST" e indaga "se não é possível por via de acordos coletivos de trabalho flexibilizar o tempo de acomodação insculpido no art. 58, §1º da CLT, como seria possível por meio de instrumentos coletivos estabelecer verdadeiro absurdo para desconsiderar o tempo de 35 minutos (!) de um suposto desjejum, especialmente diante de provas de que, na prática, tal intervalo de tempo não existia". Ausente observação fática, o acordo é nulo (fl. 2658).
Postula que seja sanada omissão quanto aos fundamentos do acórdão "a respeito da inaplicabilidade (por nulidade) da cláusula coletiva que viola a norma de ordem pública, indisponível, do art. 58, § 1º da CLT, que, por ser mais benéfica ao empregado, não pode ser afastada pela via de negociação coletiva, e bem assim da aplicabilidade, ao caso vertente, do entendimento firmado na Súmula 449 do C. TST, cuja vinculação é estreita com o entendimento vertido na Súmula 366 da C. Corte Superior Trabalhista" (fl. 2658).
Sustenta que o acórdão deixou de analisar prova documental - cláusula normativa invocada pela entidade patronal - e seu teor, pois nos termos em que redigida a Cláusula 5ª do ACT 2014/2014, era opção do empregado o café da manhã ofertado pela empresa, não podendo ser imposto coercitivamente e não há, no v. acórdão, nenhuma observação neste sentido, restando omisso também neste particular por efetivamente não analisar a prova documental dos autos no aspecto (fls. 2658/2659).
O autor justifica que "Os argumentos deduzidos pelo embargante, tendentes ao mérito apenas denotam forma dialética de expor ângulos diversos que o teor e forma das provas e demais elementos postos em discussão no processo comportam, de forma apta a influir significativamente na interpretação das mesmas, de modo provocar o esgotamento acerca daquilo que entende incompleto ou omitido sobre a matéria na decisão embargada" (fls. 2659/2660).
Pleiteia "pronunciamento explícito sobre os pontos ventilados em relação à questão posta, pois a forma como decidida pelo Colegiado padece das omissões mencionadas (fl. 2659).
Analiso.
Em que pese o respeito à insurgência do autor, verifico que suas argumentações atacam o mérito resolvido por meio do v. acórdão objeto dos embargos declaratórios.
A leitura do julgado evidencia que a questão posta foi apreciada à luz das provas produzidas, com destaque para os instrumentos coletivos aplicáveis e vigentes à época do contrato de emprego, tendo a e. Segunda Turma conferido que a previsão nos Acordos Coletivos de Trabalho autorizaram a ser desconsiderado o patamar estimado em "até 35 (trinta e cinco) minutos antes do início da Jornada" quando o empregado opta pela utilização do café da manhã (fl. 2614).
Observo que o v. acórdão encontra amparo em ACT vigente e na jurisprudência consolidada, tendo mencionado o teor da Súmula nº 37 deste Tribunal Regional do Trabalho, como pode ser conferido à fl. 2614.
Não verifico ofensa ao art. 489, § 1º, V, do CPC, segundo o qual "Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que (...) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos", pois o Colegiado não se reveste de tal limitação, uma vez que delineou estar amparado em norma convencional, que faz lei entre as partes e não apresentou nulidade.
Observo que, em verdade, o autor busca rediscutir questão já decidida, bem como provocar a revaloração de provas, tanto que faz transcrição às fls. 2656/2657, mas os embargos de declaração possuem hipóteses bem delineadas nos art. 789-A da CLT e 1.022 do CPC de 2015, as quais não se mostram presentes no caso em julgamento.
Se não foi acolhida a tese do autor de que "jamais foram usufruídos 35 minutos de café da manhã" foi porque o Colegiado não encontrou meios probatórios suficientes para tanto e, se os tivesse encontrado, teria declarado a nulidade da regra pactuada em ACT e determinado o cômputo do tempo destinado ao desjejum. Se não o fez no acórdão, não podendo fazê-lo pela via processual inadequada.
Fica rejeitada a alegação de que há negativa de prestação jurisdicional, bem como declarada a inexistência das omissões apontadas.
No tocante ao prequestionamento, deve-se ter em mente que a oposição de embargos com tal propósito pressupõe a existência de omissão. Não se cogita, absolutamente, de impor ao julgador o dever de decidir, de forma a atender o prequestionamento, no interesse da parte que dele depende para recorrer. É dizer: a função jurisdicional a que está obrigado vincula-se à lei, não à vontade da parte.
Há que se respeitar os limites da admissibilidade dos embargos de declaração, sob pena de retardar a solução de conflitos pela abertura de vias transversas para discussão do litígio. Isto significa que, enquanto e quando possível, a discussão se estabelece sob a direção do juízo. O que não se admite é a reiteração de insurgência, por via imprópria, como é o caso da pretensão de análise do mérito por meio de instrumento destinado a proporcionar inteireza, harmonia lógica, clareza da decisão. Pelos embargos de declaração, aplainam-se dificuldades, afastam-se óbices à boa compreensão e eficaz execução do julgado.
O caso ora em julgamento indica não haver nenhuma das hipóteses dos art. 897-A da CLT e 1.022 do CPC de 2015, de sorte a ficarem rejeitados os embargos de declaração, pois não teria o Colegiado julgado nos moldes consignados no acórdão se entendesse ser a hipótese de afronta às legislações e posicionamentos jurisprudenciais invocados nos embargos.
Aliás, o v. acórdão fez constar, expressamente, à fl. 2614, que "não há ofensa ao art. 4º da CLT, à Súmula 366 do c. TST e às OJ 23, 326 e 372 da SDI-1 do c. TST."
Do mesmo modo, adotada tese a respeito das questões trazidas a julgamento e apontados os fundamentos pelos quais se chegou à conclusão do julgado, ficam afastadas todas as teses defendidas pelas partes.
Feitas as constatações supra, tem-se que o inconformismo do autor é com o mérito, conforme ele mesmo anota nos embargos, embora justifique sua conduta da seguinte maneira: "Os argumentos deduzidos pelo embargante, tendentes ao mérito apenas denotam forma dialética de expor ângulos diversos que o teor e forma das provas e demais elementos postos em discussão no processo comportam, de forma apta a influir significativamente na interpretação das mesmas, de modo provocar o esgotamento acerca daquilo que entende incompleto ou omitido sobre a matéria na decisão embargada" (fls. 2659/2660).
Diante do exposto, impõe-se rejeitar as argumentações do autor, pois não identificadas omissões e tampouco necessidade de prequestionar as questões trazidas a julgamento, pois o teor do v. acórdão contempla as necessárias fundamentações, nos termos do art. 93, IX, da Constituição e da Súmula nº 297 do C. TST.
Nada a acolher.
Ora! Da decisão acima torna-se nítido que os julgadores a quo simplesmente ignoraram as razões de embargos declaratórios do obreiro, preferindo deixar de enfrentar as questões postas (já em sede de contrarrazões ao recurso ordinário da ré), preferindo manter suas próprias razões, sem fundamentação suficiente (e portanto omissa, à luz dos elementos de prova dos autos e daquilo que foi postulado pela defesa do obreiro), configurando à saciedade a nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
A decisão, como posta, deixou de enfrentar as questões suscitadas em contrarrazões pela parte obreira, bem como, novamente, deixou de apreciar os argumentos expostos em sede de embargos declaratórios pelo obreiro, notadamente reiterando os mesmos fundamentos e elementos da decisão embargada.
Não se olvida que foi emitida tese explícita pelos julgadores, todavia não houve fundamentação da decisão, mormente com análise das provas orais dos autos, nem mesmo após expressamente suscitadas e reiteradas pelo obreiro, sobretudo em sede de aclaratórios e, que segundo entende-se, claramente elidiriam os fundamentos erigidos pelo regional em suas razões de decidir.
Tal circunstância mereceria análise e emissão de tese, sobretudo à luz do art. 489, §1º, IV do CPC, que preconiza:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[...]
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[...]
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
(Destacamos)
Nesta senda, não havendo em v. acórdão regional menção, ou sequer consideração do teor das provas orais, especialmente no que tange ao aspecto de que não havia efetivo usufruto de 35 minutos de tempo de café por parte dos obreiros, como resta claramente evidenciado pelos depoimentos de ambas as testemunhas ouvidas, não se pode ter por fundamentada a r. decisão regional, pelo que omissa, nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC.
Neste sentido enfatize-se o teor da prova oral, a qual novamente destacamos, por importante o aspecto (fls. 2239/2240):
Primeira testemunha do reclamante: Informação Omitida, [...] Advertida e compromissada, inclusive nos termos do art. 793-D da CLT. Depoimento: “Inquirido respondeu que: [...] 25. o depoente chegava com ônibus da reclamada no local de trabalho, e tomava café quando o ônibus chegava no horário, com tempo de café de 10 a 15 minutos, porém se o ônibus atrasasse já ia direto para a operação. Nada mais.
(Destacamos)
Primeira testemunha do reclamado(s): Informação Omitida, [...]. Advertida e compromissada, inclusive nos termos do art. 793-D da CLT. Depoimento: "Inquirido respondeu que: [...] 16. a reclamada fornece lanche na chegada ao trabalho, mas o empregado não é obrigado a tomar o café. reperguntas da(o) ré(u): 17. o depoente vai de ônibus para a reclamada, o qual chegava de 20 a 30 minutos antes do início do turno, e o depoente demorava no máximo 15 minutos para tomar café; [...]. Nada mais.
(Destacamos)
Ora Senhores Ministros, entende-se que a prova oral elide – materialmente, o teor dos verberados acordos coletivos de trabalho, pois falaciosos ao estipular tempo excessivamente longo – 35 minutos – de café da manhã, este tão somente composto por um simples copo de café acompanhado de pão com manteiga/margarina.
Nítido o exagero da previsão contida em norma coletiva, não se pode à mesma dar azo, sobretudo para elidir direito até então legalmente assegurado ao obreiro, frisa-se, por norma cogente, de que o tempo à disposição do empregador, quando exceder o tempo de tolerância de 10 minutos diários, deve ser contabilizado como tempo de trabalho, à conta de horas extraordinárias.
Necessário ainda, por extremamente importante, enfatizar que os 35 minutos a que se alude neste tópico recursal eram REGISTRADOS no ponto eletrônico dos funcionários, que tinham o início de sua jornada iniciada quando ultrapassavam a catraca de entrada na portaria da empresa, como fica evidente na prova documental - os próprios cartões de ponto juntados pela ré (fls. 316/398), todavia tais minutos não eram contabilizados como tempo trabalhado, descontados da jornada efetivada como suposto tempo de desjejum, mesmo que os funcionários não usufruíssem de tamanho tempo de café senão por cerca de 15 minutos, conforme restou assentado pela prova oral.
Verifica-se, destarte, que a decisão regional tão somente levou em consideração em seus fundamentos a previsão fria, meremente formal (e irreal) das normas coletivas, deixando – mesmo depois de provocado o colegiado regional – de consignar no contexto fático-probatório dos autos o conteúdo da prova oral no ponto sob ataque, tampouco levou em consideração o princípio da primazia da realidade, dado que não havia efetivo cumprimento pela reclamada do tempo de café da manhã aludido nas normas coletivas invocadas.
De outra banda, ao aludir como fundamento para a decisão a Súmula 37 do E. TRT da 9ª Região, atinente à situação fática oriunda de empresa diversa e normas coletivas próprias, ou seja, de outra realidade fática, não esclareceu o colegiado regional os fundamentos determinantes ou mesmo demonstrou que o caso vertente se ajusta aos mesmos fundamentos, o que também configura omissão no julgado, a teor da previsão contida no art. 489, §1º, V c/c art. 1.022, parágrafo único, ambos do CPC:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[...]
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[...]
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
(Destacamos)
Visível que o v. acórdão regional, mesmo depois de integrado pela decisão de embargos declaratórios padece do vício da omissão, eis que se negou a consignar a análise da prova dos autos em sua integralidade, prova oral, sobretudo, que – ao menos em tese, é capaz de elidir as conclusões esposadas nos fundamentos do julgado pelos E. Julgadores do C. Colegiado Regional, pois evidenciam nulidade material dos acordos coletivos que fundamentaram a decisão vergastada.
Tal proceder configura também o error in procedendo do órgão colegiado decisor, o que não é tolerado em nosso ordenamento jurídico, uma vez que implica em vício de atividade, atingindo em cheio a estrutura formal da decisão, gerando um julgamento que se distancia da realidade e do que foi submetido à apreciação da Justiça.
O Estado Democrático Constitucional exige que a atuação do aplicador do Direito esteja interligada às normas constitucionais em sua essência. Por este motivo, a servidão do juiz à lei, quer dizer, a limitação do poder de interpretação judiciária que visava tão somente assegurar seu império, deve ser substituída por uma conduta que exalte o contraditório, que também atinge o magistrado, e que demonstre que as alegações das partes e suas provas efetivamente interferiram e influenciaram no livre convencimento judicial.
Apenas pode-se obter certeza a respeito da observância do contraditório participativo e das demais garantias que formam o processo justo por meio da adequada fundamentação das decisões judiciais, forte instrumento de segurança jurídica. Exige-se que as decisões sejam fundamentadas com base nas normas e valores constitucionais e não somente na intuição e opinião individual e recôndita do magistrado.
En passant, nunca é demais lembrar que a existência do dever de fundamentação adequado nas decisões judiciais não é novidade e também não se limita à simples emissão de tese jurídica sobre o caso analisado. No CPC/1973, em seu artigo 458 já havia previsão, ainda que de contornos mais gerais, da essencialidade da fundamentação, pelo juiz, na análise e decisão sobre as questões de fato e de direito que lhe forem submetidas.
No novel CPC, o artigo 489, especialmente em seu inciso IV, fez evoluir o ordenamento do direito adjetivo para assegurar que todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, mormente escoimados em provas dos fatos, sejam devidamente enfrentados, trazendo, pois evolução importante para subjugar definitivamente a vetusta tese de que o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes.
Barbosa Moreira ensinou, com maestria, o âmago do dever de fundamentar as decisões ao lecionar que “é preciso que o pronunciamento da justiça, destinado a assegurar a inteireza da ordem jurídica, realmente se funde na lei; é preciso que esse fundamento se manifeste, para que se possa saber se o império da lei foi na verdade assegurado”.
O Judiciário possui, na ótica atual, a máxima função de assegurar os direitos fundamentais previstos na Constituição. Logo, o Estado Democrático apoia-se na certeza de que qualquer lesão ou ameaça de lesão a um direito fundamental, encontrará no Judiciário a tutela jurisdicional capaz de lhe dar efetividade.
Neste ponto há a convergência entre a postura constitucional do direito processual e a importância do dever …