Petição
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA UF REGIÃO
Autos nº Número do Processo
Nome Completo, parte já qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, que move contra a reclamada acima indicada, igualmente qualificada, por seus advogados subscritores, inconformada com o v. acórdão da E. ___ Turma deste Tribunal, vem tempestiva e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor o presente
RECURSO DE REVISTA
O que faz com fulcro no artigo 896 e alíneas, da CLT, por violação à Lei Federal e afronta à jurisprudência do C. TST, além da divergência jurisprudencial verificada, de acordo com as razões em anexo, as quais requer sejam recebidas, juntadas aos autos e remetidas ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, para regular processamento e julgamento.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES MINISTROS DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – BRASÍLIA/DF
Autos nº: Número do Processo
Recorrente:Nome Completo
Recorrida:Razão Social
RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA
Colenda Turma:
Eméritos Ministros:
A revisão do r. Acórdão Regional se faz imperiosa, havendo, para tanto, violação à Lei Federal, contrariedade a Súmulas do C. TST, e dissenso jurisprudencial capazes de ensejar o conhecimento, por parte deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, de todas as matérias versadas no presente remédio processual, como passaremos a demonstrar a seguir, por partes:
I. PRELIMINARMENTE
1. DA ADMISSIBILIDADE
Merece acolhimento o presente recurso, tendo em vista que foram cumpridos pelo ora recorrente todos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade para a interposição do presente recurso, dentre os quais se destacam a regular representação processual e a tempestividade no aviamento da medida.
Ademais, o presente remédio processual preenche os requisitos de admissibilidade elencados nas alíneas "a" e "c" do Artigo 896 e no Artigo 896-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante às alterações introduzidas pelas Leis Federais 13.015/2014 e 13.467/2017 no que diz respeito ao processamento de recursos no âmbito da Justiça do Trabalho, haja vista a existência de flagrante dissenso pretoriano, contrariedade à Súmula de jurisprudência do C. TST e/ou violação de disposição de Lei Federal.
Verifica-se também que a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, pois a matéria ventilada na revista obreira apresenta relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos do processo, nos termos do art. 896-A, §1º, III e IV da CLT, uma vez que as postulações do reclamante-recorrente dizem respeito a direitos sociais constitucionalmente assegurados, bem como a existência de questão envolvendo interpretação da legislação trabalhista, cuja pacificação interessam à toda a sociedade, mormente à classe trabalhadora em especial no que tange à segurança jurídica, tendo sido as matérias exaustivamente questionadas e debatidas nas instâncias precedentes.
Neste aspecto, considerando também a matéria tratada de maneira distinta pelos Tribunais Regionais, e ainda a violação a preceitos constitucional e dispositivos de lei federal, é notório, portanto, que a ausência de revisão por esta C. Corte Superior quanto ao entendimento a ser observado sobre o assunto ensejará a solidificação da decisão de fundo proferida pelo E. Tribunal a quo como precedente jurisprudencial, sedimentando entendimento não pacificado e revisado, causando insegurança social e instabilidade jurídica para julgamentos sobre a mesma matéria por outros Órgãos desta Justiça Especializada.
Assim, deve se entender presente a transcendência política no presente caso, pois trata de hipótese em que a decisão regional, de forma direta e objetiva, contraria disposições de lei federal e da jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em súmula ou orientação jurisprudencial.
Diante do exposto, e na busca pela realização de pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados, requer-se a admissibilidade do presente recurso de revista, de forma a remetê-lo em sua integralidade à apreciação do C. Tribunal Superior do Trabalho.
2. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
CARGO DE FIDÚCIA BANCÁRIA – ART. 224, § 2º DA CLT
Data venia ao entendimento esposado pelo E. Colegiado a quo ao reformar a r. sentença de piso tem-se que merece ser anulado o v. decisum proferido no julgamento dos Recursos Ordinários manejado pelas partes visto haver incorrido em lamentável negativa de prestação jurisdicional, concessa venia, ou então reformado, conforme se passa a demonstrar.
O respeitável acórdão vergastado apresenta nulidade em sua formação por ter deixado de emitir pronunciamento específico, a despeito da oportuna oposição de embargos declaratórios, sobre aspectos fáticos e probatórios relevantes para o correto enquadramento jurídico e a solução do litígio no tocante às horas extraordinárias de labor, face ao enquadramento que fez da autora na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT, uma vez que é vedado à Corte Superior Trabalhista o reexame das provas produzidas nos autos, consoante diretriz da Súmula 126 do C. TST.
O que se discute nos autos é se as funções ocupadas pela reclamante, ora recorrente, eram revestidas de fidúcia especial, de modo a enquadrá-lo na exceção contida no § 2º do artigo 224 da CLT.
Neste passo, primeiramente é necessário ressaltar os termos em que assentado o entendimento do colegiado a quo no aspecto para reformar a r. sentença primeva, que consta às fls. 1285/1294:
b) HORAS EXTRAS
O réu entende que a autora estava enquadrada na hipótese do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT. Invoca a prova oral. Pontua que as atividades desempenhadas pela autora não se enquadram no trabalho normal do empregado do banco. Assevera que com o afastamento do limite de 6 horas o pleito de horas extras deve ser indeferido. Afirma que as horas deferidas devem se dar sem cumulação. Entende que a sétima e oitava horas devem ser restritas ao adicional de 50%, porque a hora normal foi paga na rubrica de comissão, sob pena de bis in idem, ou então haja a redução proporcional da comissão à jornada de seis horas, com a compensação do valor apurado em horas extras. Também em caráter sucessivo, postula a "restituição" a comissão de cargo ou a compensação com as sétima e oitava horas extras.
Afirma ainda que os minutos antes e depois da jornada consignados nos cartões não podem ser considerados, porque destinados à marcação de ponto, não se tratando de tempo à disposição. Invoca o parágrafo 1º do artigo 58 da CLT e a súmula 366 do c. TST.
Insurge-se contra a base de cálculo, invocando a norma coletiva para dizer que não devem ser consideradas as verbas variáveis. Opõe também ao cálculo com base nas seguintes parcelas: "PPR/PLR (PLR 2 Parc. / PLR Adic. 2 Parc. / PLR Antecipação / PLR Adic. Antec. / PLR Adicional / PGTO PPR/PLR); Dev. Prev. Desc.; Diferenças salariais por equiparação; Adicional de transferência; Auxílio Creche / Dif. Aux. Crec. Ac; Pré-contratação de horas extras; Comissão de cargo; Vale transporte", e, invoca a incidência do entendimento contido na súmula 340 do c. TST.
Sobre os sábados, diz que se trata de dia útil não laborado e não DSR. Sucessivamente, pede a exclusão de reflexos em DSR sob pena de bis in idem.
Aduz que verificada ausência na semana, deve ser excluído o reflexo em DSR, nos termos do artigo 6º da Lei 605/1949 e de previsão normativa.
Por fim, torna a repetir o que já havia mencionado sobre a "compensação" de gratificação de função com as horas extras.
Analisa-se.
O contrato de trabalho da autora durou de 11.1.2005 a 12.12.2017.
O M.M. juízo de primeiro grau, entendeu que a preposta admitiu que não havia fidúcia especial por parte da reclamante. Mas, também reconheceu a identidade de funções entre a autora e os paradigmas, Srs. Odirlei e Walter, o que não pode ser visto de forma separada em relação ao enquadramento da reclamante na norma do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT.
No depoimento da autora (gravação audiovisual), foram apresentadas as seguintes informações: nos últimos 5 anos exerceu as seguintes atividades, na seguinte ordem: gestora de escritórios credenciados na área jurídica - de outubro de 2012 a setembro de 2013; depois foi para outra área "como especialista de compliance"; depois de retornar da licença maternidade, foi para uma área de arquivo; negou ter tido subordinados. Como gestora de escritórios, fazia gestão dos advogados contratados, "divisão de demandas, acompanhamento de processos, distribuição de metas, treinamentos"; indagado se fazia cobrança dos escritórios quanto à qualidade, respondeu que sim. Na área de compliance, disse que fazia monitoramento dos clientes quanto à movimentação financeira para ver se não havia indício de crime financeiro. Declarou que em ambas as atividades ela tinha um gerente ao qual estava subordinada. Disse que laborou com o paradigma Sr. Walter depois do retorno da licença maternidade, em junho de 2017, e que fez as mesmas atividades dele, consistindo em distribuição de documentos, abertura de pastas, divisão e digitalização de documentos; com o paradigma Sr. Odirlei, afirmou que laborou na área de compliance, desde setembro de 2013, fazendo as mesmas atividades e sobre os mesmos tipos de clientes. Negou que houvesse atividade que alguém fizesse a mais que o outro. Confirmou que a investigação era sigilosa e disse que no relatório que faziam constava um resumo do perfil de movimentação da conta e uma recomendação sobre se deveria ou não ser comunicado o caso ao COAF; afirmou que a comunicação era feita pelo gerente. Declarou que quando foi contratada "já era pra ser especialista, mas devido a um erro do RH eles só formalizaram em 2015". Indagado qual a diferença entre especialista e analista, disse que nenhuma.
A preposta prestou as seguintes informações (gravação audiovisual): a reclamante não tinha subordinados, fazia análise de contas com suspeita de lavagem de dinheiro e na "outra área" fazia uma análise um pouco mais detalhada da parte de suspeita de lavagem e já fazia o reporte ao COAF. Indagado se, na época do Sr. Odirlei, a autora fazia a parte final do processo como o Sr. Odirlei, disse que não, mas que chegou a fazer quando foi promovida a especialista. Indagado qual era a diferença entre analista e especialista, respondeu que a atividade do analista era mais simplificada, porque a de especialista necessita de criticidade e rigor maior; afirmou que ambos fazem análise de suspeita de lavagem, relatórios e ambos submetem os relatórios à aprovação do gerente da área.
Além dos depoimentos das partes, foram colhidos os depoimentos de três testemunhas, transcritos às fls. 1105-1108 e 1126-1127 e reproduzidos a seguir:
Informação Omitida
Informação Omitida
Informação Omitida
A discussão dos autos envolve o enquadramento no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, que possui a seguinte redação: "As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo".
O parágrafo 2º do artigo 224 da CLT trata de um grau de confiança intermediário, que não exige o mesmo nível de confiança do inciso II do artigo 62 da CLT e suas particularidades, como o poder de mando e gestão típico de diretores e chefes de departamento ou gerente geral. Assim, circunstâncias como a ausência de subordinados e de submissão a outro grau hierárquico não elidem o enquadramento discutido na presente ação.
Não se pode fazer uma análise isolada da prova com base nas declarações da preposta, sem levar em conta as informações que foram dadas pela própria reclamante em audiência e pelos depoimentos das testemunhas. Ademais, não se infere que o depoimento da preposta tenha implicado confissão de "ausência de fidúcia especial", porque a afirmação de que o especialista e o analista fazem análise, relatório e submissão deste ao gerente, são características gerais dos cargos, que não fazem desaparecer as diferenças que a própria preposta mencionou existir e sobre as particularidades constantes nos depoimentos das testemunhas.
O primeiro setor mencionado pela autora não foi abordado nos depoimentos da preposta ou das testemunhas. No referido setor (outubro de 2012 a setembro de 2013), a reclamante declarou que fazia a gestão dos escritórios e advogados credenciados na área jurídica, atuando na divisão de demandas, acompanhamento de processos, distribuição de metas e treinamentos, incluindo também a cobrança de qualidade do serviço. Não há como se entender que tais atividades sejam básicas na estrutura do reclamado, pois demandas judiciais possuem um potencial diferenciado e grande de risco, ao que se acresce que a autora disse que realizava treinamentos e cobrava a qualidade, ou seja, fazia a fiscalização do serviço prestado por escritórios de advocacia e advogados, circunstâncias estas que comprovam grau de fidúcia diferenciada, de forma que fica reconhecido o enquadramento no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT para o período.
No que tange ao setor de compliance, ocupado em seguida, a autora falou que começou como especialista, embora tenha sido classificada erroneamente como analista, e que laborou com o Sr. Odirlei, fazendo as mesmas atividades dele.
A preposta declarou que a atividade do analista era mais simplificada.
O Sr. Informação Omitida confirmou ter laborado com a autora e disse que ambos faziam as mesmas coisas, sem diferença, sendo que o depoente disse que foi contratado como especialista. Declarou que a área em que laboravam era prevista para ser preenchida por especialistas e que a autora passou por um processo de recrutamento para especialista. Mencionou que os especialistas recebiam remuneração superior, decorrente de um "fator multiplicador diferenciado" em relação àqueles que não eram especialistas. Respondeu que faziam a análise dos riscos e que submetiam o trabalho ao crivo do gerente. Confirmou que tinham acesso às bases cadastrais como os demais empregados do banco, mas pontuou que "o trabalho de inteligência do departamento" era caracterizado por uma análise mais demorada em relação a outros funcionários. Sublinhou que o departamento de inteligência era acionado quando o banco se deparava com alguma anormalidade na movimentação da conta de alguns clientes. Negou acesso a informações do imposto de renda.
O Sr. Informação Omitida declarou que laborou de meados de 2014 ao início de outubro de 2016 na área de compliance com a reclamante. Disse que ele, a autora e o Sr. Informação Omitida faziam análise para a prevenção de lavagem de dinheiro e que não havia diferença nas atividades da autora e do Sr. Informação Omitida. Afirmou que a autora não tinha autonomia para determinar providências, mas relatava e encaminhava a análise às instâncias superiores. Asseverou que a autora poderia sugerir providências no relatório, inclusive sugerir comunicações a órgãos oficiais como o COAF, e que as análises realizadas eram de "âmbito nacional". Mencionou que os dados acessados eram sigilosos e que as investigações eram sigilosas.
A Sra. Informação Omitida afirmou que laborou com a autora de outubro de 2013 ao final de 2014 e com o paradigma Informação Omitida. Declarou que a reclamante fazia análise investigativa de contas suspeitas de lavagem de dinheiro, que o Sr. Informação Omitida "basicamente realizou as mesmas tarefas" e que este paradigma era especialista. Descreveu a hierarquia do departamento como: gerente, coordenador, especialista e analista, dizendo que a diferença entre especialista e analista era o tempo. Mencionou que o Sr. Informação Omitida atuava como responsável pela distribuição de tarefas para a equipe nas ausências do coordenador, mas não soube dizer se o paradigma acompanhava ou cobrava as atividades dos colegas. Afirmou que o analista pode se socorrer ao gerente, coordenador ou especialista no caso de dúvida. Disse que a reclamante analisava informações confidenciais e que as investigações envolviam contas bancárias de clientes no país. Declarou que em razão da natureza do cargo da reclamante, uma análise errada poderia acarretar em prejuízos, tanto na reputação, como em sanções. Afirmou que o trabalho da autora era submetido ao coordenador e ao gerente para ser revisto e formalizado.
O acesso a informações confidenciais por si não é elemento diferenciador em um banco. Empregados do escalão mais inicial podem acessar dados de conta de clientes. Contudo, a autora não tinha apenas acesso aos dados bancários dos clientes. O produto do trabalho dela, consistente nos relatórios de investigação sobre lavagem de dinheiro, era por si algo sigiloso e abrangia as movimentações realizadas no território nacional, o que já torna o seu trabalho diferenciado em relação aos empregados de uma agência bancária. Aliás, o Sr. Odirlei sublinhou que a base cadastral acessada no procedimento de investigação era basicamente a mesma, mas o departamento fazia um trabalho de inteligência, que consistia em uma análise mais demorada se comparada a outros empregados.
O trabalho realizado pela autora na área de compliance era submetido ao gerente, a quem cabia a palavra final. Todavia, observe-se que a atividade não era exercida por qualquer empregado do banco, tanto que havia um processo de recrutamento. E mais, o trabalho da reclamante - mais demorado em relação a outros funcionários, como foi dito pelo Sr. Informação Omitida - era concluído com a sugestão final, que era dizer se houve ou não houve lavagem de dinheiro, trabalho este que não se compreende seja de baixa complexidade ou de menor importância, já que, de acordo com o que foi dito pela própria reclamante, consistia no monitoramento de clientes quanto à movimentação financeira para ver se não havia indício de crime financeiro. É compreensível que o trabalho da autora fosse submetido a outra instância do departamento, a qual incumbia decidir se acolhia ou não o parecer fornecido, mas isso não diminui a importância da atividade exercida pela autora, que consistia em uma fiscalização especializada sobre movimentações financeiras, o que, pela natureza e pelas consequências, demanda uma confiança diferenciada do empregador.
Embora na época do ingresso no departamento a autora fosse classificada pelo réu como analista, o Sr. Odirlei mencionou que a área foi planejada para ser ocupada por especialista, cargo que percebia remuneração superior em relação aos não especialistas; e, tanto a autora, quanto o Sr. Informação Omitida e o Sr. Informação Omitida disseram que a reclamante fazia as mesmas atividades do Sr. Odirlei, o qual era especialista.
A Sra. Informação Omitida afirmou que a hierarquia do setor era analista, especialista, coordenador e gerente. Sendo a autora equiparada ao Sr. Informação Omitida, que era especialista, ela não ocupava a posição mais baixa na hierarquia. Por sua vez, conquanto a reclamante tenha dito que os cargos de analista e especialista não tinham diferenças, perceba-se que ela também disse que estava subordinada ao gerente, não fazendo menção à figura do coordenador, o que a coloca logo abaixo da chefia do departamento.
Sendo assim, fica reconhecido o enquadramento do labor da autora no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT para o período de trabalho no setor de compliance.
Em relação ao trabalho no terceiro e último setor, a autora disse que teria iniciado após o retorno da licença maternidade em junho de 2017, onde laborou com o paradigma Sr. Informação Omitida, exercendo as mesmas atividades, que consistiam em distribuição de documentos, abertura de pastas, divisão e digitalização de documentos. Diferentemente das atividades desempenhadas nos dois primeiros setores, as tarefas do último setor arroladas pela autora efetivamente não se mostram revestidas de confiança diferenciada, mostrando serem tarefas que poderiam ser realizadas por qualquer empregado do banco.
A preposta chegou a dizer que a reclamante fazia a análise de contas com suspeita de lavagem de dinheiro e que "na outra área" prestava uma análise um pouco mais detalhada na parte de suspeita de lavagem. Contudo, está bem claro no depoimento da autora e das testemunhas que a tarefa de análise pormenorizada dos casos com suspeita de lavagem de dinheiro foi praticada no segundo setor, de compliance. Desta forma, não se pode admitir que a informação da preposta trata do terceiro setor, no qual a reclamante veio a se ativar depois do retorno da licença maternidade.
O Sr. Odirlei chegou a dizer que o Sr. Informação Omitida fazia idênticas funções do depoente e da reclamante, mas não soube dizer o cargo que o Sr. Informação Omitida ocupava. Além disso, o Sr. Informação Omitidadeclarou que saiu do réu em agosto de 2017 e não disse ter laborado no mesmo setor do Sr. Informação Omitida, de forma que o depoimento do Sr. Informação Omitida não serve para se concluir quais as atividades teriam sido desempenhadas pela reclamante no último setor.
É importante destacar que a prova do enquadramento da atividade no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT cabe ao empregador. Não há prova específica de quais atividades teriam sido desempenhadas no terceiro setor, sendo que a nomenclatura do cargo, a descrição normativa do mesmo e as atividades desempenhadas nos períodos anteriores não demonstram efetivamente o que a autora fez no último setor.
Portanto, mantém-se o afastamento do enquadramento da atividade da autora na norma do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT no terceiro período, de junho de 2017 até o final do contrato de trabalho.
Ante todo o exposto, a reclamante tem direito à jornada de 6 horas diárias a partir de junho de 2017 e antes disso a jornada regular era de 8 horas. Por conseguinte, a condenação em horas extras e reflexos fica restrita ao período a partir de junho de 2017.
Prossegue-se em relação à condenação em diferenças de horas extras e reflexos na parte em que isso foi preservado.
Inicialmente cumpre destacar que o entendimento predominante é o de que a gratificação de função é dada pela maior responsabilidade do cargo ocupado, tendo causa distinta e sendo independente do número de horas regulares ou extraordinárias. O fato de a autora ter sido destacada para setor diverso, com diminuição do grau de complexidade não elide tal conclusão, porque a obreira continuou ocupando o mesmo cargo e a ré continuou pagando a gratificação de função.
Logo, não há que se falar em dedução, abatimento, compensação entre horas extras e comissão de cargo, ou em redução ou restituição deste, ou ainda em restrição da condenação ao adicional de 50%. É bom destacar que a OJ-70 da SDI-1 Transitória do c. TST não se aplica ao réu, porque o verbete é restrito à CEF.
Para a jornada de 6 horas, o divisor é o 180, como foi aplicado na sentença.
Em relação aos minutos residuais, a declaração da ré de que se destinavam à marcação de ponto não está confirmada nos registros de jornada, e ainda que fosse assim, a marcação de ponto seria tempo à disposição, mas sem prejuízo da norma legal que dispensa os minutos residuais. Por sua vez, a sentença deferiu horas extras excedentes dos limites diário e semanal, não cumulativas, e não apenas o pagamento das sétima e oitava horas extras. Isso significa que a apuração deve observar a exclusão de minutos residuais, em obediência ao parágrafo 1º do artigo 58 da CLT e da súmula 366 do c. TST, o que fica desde já determinado.
Sobre a base de cálculo, o juízo de origem fixou: "Base de cálculo na forma da Súmula 264, do C.TST, incluindo a gratificação de função, por aplicação do artigo 457, da CLT, assim como as diferenças salariais advindas do reconhecimento da equiparação salarial".
Gratificação de função e diferenças de equiparação salarial não são verbas variáveis, são verbas salariais e por isso tudo justificam a composição da base de cálculo das horas extras, não havendo sequer violação às normas coletivas. A súmula 264 do c. TST é aplicável na apuração da verba deferida. Aliás, o juízo consignou na decisão que "a autora não pede reflexos em verbas variáveis" e o recorrente não demonstrou incidência em verba variável.
Não se cogita de incidência da súmula 340 do c. TST, porque, conforme já restou esclarecido na sentença, a reclamante não era comissionista. O réu não deveria confundir a rubrica 'comissão de cargo' com salário em comissão.
Habituais, as horas extras geram os reflexos deferidos. Quanto à exclusão de reflexos em DSR, o juízo consignou que "a empresa não demonstrou semanas ou meses nos quais houve desconto do descanso" e o recorrente não logrou êxito em desconstituir essa parte do comando sentencial, ônus que lhe cabia.
Em relação aos sábados, tratam-se de dias úteis não laborados, mas devem ser considerados nos reflexos em DSR em razão da disposição em norma coletiva. Não há bis in idem, porque a ré não demonstra especificamente a ocorrência de labor em sábado que pudesse gerar duplicidade.
No restante, observado os termos da sentença, o réu carece de sucumbência e não demonstrou especificamente haver contrariedade ao que foi genericamente arguido no recurso.
Não há que se falar em bis in idem, enriquecimento ilícito ou violação a "art. 224, § 2º, da CLT; itens II e IV da Súmula nº. 102, 109, 113, 204, 232, 264, 287, 340 do C. TST; OJ 22-SE/TRT/PR; art. 876, do Código Civil; Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1; artigo 58 da CLT; Súmula 366 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e do artigo 58, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho; art. 457, § 1°, da CLT; art. 7º, VI, XI, XXVI, da CF; Lei 7.418/85, art. 2º, letra "a"; artigo 1.090 do Código Civil de 1916 e artigo 114 do Código Civil de 2002; art. 985, I, do NCPC; artigo 6°, da Lei 605/49".
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do réu para reconhecer o enquadramento das atividades da reclamante na norma do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT até antes de junho de 2017 e restringir a condenação em horas extras e reflexos ao período a partir de junho de 2017, determinando-se que se observe o comando do parágrafo 1º do artigo 58 da CLT e a súmula 366 do c. TST na apuração das horas extras.
(Destacamos)
Nos termos do inciso I da Súmula 102 do C. TST, a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado. Assim, mostrava-se necessária a comprovação de que as atividades desenvolvidas pela obreira eram típicas de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou ainda, que eram de maior importância, fidúcia, destaque, em relação aos demais empregados.
Observa-se dos fundamentos da decisão que estes tão somente destacam que a obreira desenvolvia funções em processos operacionais, ainda que de maior complexidade, para a qual se destacou que demandavam maior tempo, ou ainda que seria necessária maior critério, detalhamento ou cuidado.
Em que se pedem os judiciosos fundamentos da decisão regional, esta restou omissa por falta de fundamentação quanto aos aspectos suscitados, mesmo depois de opostos embargos de declaração pela parte ora recorrente.
Uma decisão é omissa quando deixa de pronunciar sobre um pedido ou argumento relevante suscitado pela parte. Também se considera omissa uma decisão que não consigna a devida fundamentação, pois em uma sociedade enraizada nos princípios que se consubstanciam no Estado Democrático de Direito, não podem subsistir julgamentos realizados com a prevalência de juízos de valor.
Nesse passo, o dever de fundamentar as decisões judiciais, ao mesmo tempo em que é um consectário do Estado Democrático de Direito, é também uma garantia do cidadão. É a fundamentação da decisão que fornece subsídios para aferir a qualidade da atividade jurisdicional prestada, de tal sorte que há na Constituição da República a inserção dessa garantia, consubstanciada no seu art. 93, IX.
E o entendimento do que vem a ser a devida fundamentação pode ser extraído das lições da doutrina, a teor do que assevera, por exemplo, o ilustre doutrinador Nelson Nery Junior, vejamos:
“Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira”
...
A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é licito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram “substancialmente” fundamentadas as decisões que afirmam que, “segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgou procedente o pedido”. Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação.
Nessa linha de raciocínio, a fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a consequente nulidade do pronunciamento judicial.
Observe-se ainda que o art. 832 da CLT em seu caput impõe ao julgador o dever de consignar na decisão a apreciação das provas coligidas aos autos, o que implica na análise integral das provas produzidas no feito, ou ainda daquelas ausentes a corroborar certo ponto ou tese, conforme o caso, de forma que a análise de todos os elementos de prova fique evidenciada na fundamentação da decisão proferida.
Neste passo, a apreciação das provas não importa apenas em se relatar as provas que o juiz levou em consideração no julgado, mas também justificar os motivos desta consideração, bem como os motivos que levaram o julgador a afastar certa prova produzida ou negar a produção de certa prova requerida, à luz de dispositivos legais ou da própria jurisprudência aplicáveis no âmbito trabalhista. Apreciar a prova é explicar às partes, principalmente àquela cuja massa probatória teria sido insuficiente ou não convenceu o julgador, as razões de sua decisão.
Isso porquanto os elementos fático-probatórios constantes no processo podem potencialmente infirmar a decisão adotada pelos julgadores, no que a questão imbrica-se com o art. 489, §1º, IV do CPC, que considera uma decisão não fundamentada e, portanto omissa, quando esta deixa de analisar argumentos importantes suscitados pela parte que potencialmente poderiam infirmar a decisão como proferida.
Nesta linha, não basta dizer o julgador que esta ou aquela prova o convenceu ou não o convenceu. Tais afirmativas refletem apenas o juízo interno do magistrado, sem expor as causas positivas ou negativas do quanto decidido. Dizer que está ou não convencido é simplesmente opinar, sem exuberar as razões do convencimento. É dever do julgador, ao emitir a decisão sobre a lide deduzida em juízo, apreciar todas as provas produzidas em juízo, para prestigiá-las como fundamentos de sua motivação decisória ou para desprestigiá-las, pela pouca força probante delas advinda, desde que expresse de forma clara e objetiva as razões de uma ou de outra posição.
Há que se ter em mente ainda o princípio da integralidade da prova, ou seja, as provas devem ser analisadas em seu inteiro teor, sob pena de permitir ao julgador uma discricionariedade que não lhe é permitida, para “escolher” cirurgicamente provas que apenas corroborem com seu juízo de valor acerca de fatos suscitados no bojo da ação.
Nesse passo, todo o tema probatório deve ser devidamente motivado no decisum, pois a falta de motivação a respeito de algum aspecto relevante pode levar ao simples e caprichoso arbítrio do julgador.
Sob este viés, firme nos arts. 489, § 1º, IV e 1.022 do CPC, a obreira – entendendo que o v. acórdão regional não era processualmente hígido, ao entendimento de que restava omisso quanto a importantes aspectos atinentes à matéria fático-probatória coligida aos autos, notadamente quanto às reais atribuições e suas funções, buscou a integração da decisão mediante embargos declaratórios, exatamente nos seguintes termos (fls. 1310/1314):
2.1. CONTRADIÇÕES E OMISSÕES – CARGO DE FIDÚCIA BANCÁRIA – ART. 224, § 2º DA CLT:
Em que se pese o respeito ao entendimento firmado em v. acórdão embargado, que reformou o entendimento sedimentado no juízo de piso, entende-se que o mesmo incorre em contradições e omissões, inclusive por falta de fundamentação face à necessária análise da prova dos autos em sua integralidade, sobretudo para enquadrar a ora embargante na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT.
Observe-se que a r. sentença (fls. 1162/1168), prolatada pelo MM. Juízo a quo, que presidiu a audiência de instrução processual e detinha maior proximidade com a prova dos autos, rechaçou taxativamente o enquadramento da embargante no exceptivo previsto no § 2º do art. 224 da CLT, sob os seguintes fundamentos:
Com efeito, a preposta, ao depor, demonstrou a ausência de fidúcia especial por parte da reclamante, conforme trechos: 11min07s/43s, e 12min34s a 13min21s, de seu depoimento.
Ora, as atividades do(a) autor(a), conforme confessado pelo(a) preposto(a), não se enquadram em funções de direção, gerência, chefia e fiscalização, previstas em lei.
Como se a confissão real não bastasse, a testemunha da própria instituição, Sr. Informação Omitida, demonstrou que o(a) autor(a) não tinha qualquer poder diferenciado, tendo declarado: “8-que a reclamante não tinha autonomia para determinar providências quanto a eventuais fatos constatados em suas análises, sendo que apenas relatava e encaminhava para instâncias superiores, até chegar a um gerente sênior, que poderia determinar providências; 9- que a reclamante poderia no relatório sugerir providências, mas não determinar; [...]15- que a reclamante poderia sugerir a comunicação a órgãos oficiais, inclusive COAF, mas a reclamante não poderia comunicar diretamente” (fl.1107).
Referida conclusão é ratificada também pelo teor do depoimento da segunda testemunha patronal colhido no Juízo deprecado, consoante o trecho à fl. 1126: “que o resultado do trabalho da reclamante era submetido ao coordenador e ao gerente, para ser revisto e formalizado.”
Observa-se, portanto, a ausência de qualquer fidúcia diferenciada, pois o(a) autor(a) cuidava apenas de procedimentos burocráticos inerentes a Instituição, sem qualquer configuração dos requisitos legais aptos a configurar a confiança bancária. A mera realização de análise de dados, relatórios (balanços) contábeis/financeiros, e ou análises de movimentação financeiras suspeitas e assemelhadas não enquadram-se no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, conforme simples interpretação gramatical.
Ainda nessa quadra e visando a afastar qualquer dúvida sobre a condição de bancário comum ostentada pelo (a) autora, a testemunha obreira demonstrou, de forma cabal, a inexistência de qualquer poder diferenciado, conforme verifica-se do inteiro teor de seu depoimento, porém, em especial, os itens 14, 15, 17, 18, 20 e 21 (fl.1106).
Rechaço, assim, o enquadramento do(a) autor(a) em cargo de confiança bancário.
A mera nomenclatura e documentos são inaptos a comprovar a mencionada confiança, por aplicação do princípio da primazia da realidade, tão caro a essa quadra do Direito, pelo que fica afastada a tese nesse particular e as alegações do banco sobre o assunto, assim como o teor da documentação por prevalência da prova oral.
(Destacamos)
Observa-se que os fundamentos de v. acórdão, ao reformar a decisão primeva, não mencionam em nenhum momento que a obreira em suas funções possuísse quaisquer poderes ou prerrogativas diferenciadas – sobretudo em relação a qualquer tipo de tomada de decisões, tampouco que a mesma possuía qualquer prerrogativa inerente à atividades de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes. Também não há qualquer menção à existência de subordinados a ela em suas atividades, restando omisso nesses aspectos.
Por outro lado, claramente, os fundamentos da decisão tão somente destacam que a obreira desenvolvia funções em processos operacionais, ainda que de maior complexidade, para a qual se destacou que demandavam maior tempo, ou ainda que seria necessária maior critério, detalhamento ou cuidado.
Em que se pesem esses destaques, não fica claro no que a fidúcia depositada na embargante se diferenciava daquela que era normalmente exigida para os demais empregados bancários, tanto no primeiro quanto no segundo setor em que laborou.
Assim, com todo o respeito, a decisão mostra-se obscura em seus fundamentos para a caracterização da fidúcia diferenciada que atribuiu à embargante para enquadra-la na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, necessitando de integração para prestar esclarecimentos no particular, sobretudo para esclarecer que elementos, objetivamente, informam que as funções exercidas pela obreira se diferenciam de atividades de natureza meramente técnica e/ou burocráticas ou ainda a colocassem em posição de ascendência em relação aos demais colegas bancários.
Neste sentido, observe-se que o art. 832 da CLT em seu caput impõe ao julgador o dever de consignar na decisão a apreciação das provas coligidas aos autos, o que implica na análise integral das provas produzidas no feito, de forma que a análise de todos os elementos de prova fique evidenciada na fundamentação da decisão proferida, o que se coaduna com o princípio da integralidade da prova, ou seja, as provas devem ser analisadas em seu inteiro teor, sob pena de se permitir o exercício de um juízo discricionário.
A apreciação das provas, assim, não importa apenas em se relatar trechos das provas que o eminente julgador levou em consideração no julgado para corroborar seu entendimento, mas também exuberar as razões do convencimento, ou seja, justificar os motivos que levaram o julgador a desconsiderar ou afastar determinada prova produzida, devendo ser expostas as causas positivas ou negativas do quanto decidido, especialmente quando aquelas provas que – ao menos em tese, poderiam potencialmente infirmar a decisão adotada pelos julgadores, no que a questão imbrica-se com o art. 489, §1º, IV do CPC, que considera uma decisão não fundamentada e, portanto omissa, quando esta deixa de analisar argumentos importantes suscitados pela parte e que, ao menos em tese, poderiam infirmar a decisão proferida.
Não o fazendo, como vislumbra-se no presente caso, por não haver na decisão embargada o enfrentamento das teses deduzidas pelo obreiro em suas contrarrazões ao recurso ordinário manejado pela ré, entende-se que o v. acórdão regional não é processualmente hígido, uma vez que resta OMISSO quanto a aspectos importantes atinentes à matéria probatória coligida aos autos quanto aos pontos aqui debatidos, sendo necessário que explicite de forma fundamentada as razões para tanto, pois assim fazendo estará realizando a apreciação das provas requeridas pela lei consolidada em seu art. 832.
Neste passo, requer-se manifestação explícita desta C. Turma no sentido de integrar os fundamentos da decisão embargada e emitir tese para suprir as lacunas apontadas e fazer constar na fundamentação de r. acórdão TODA a motivação probatória quanto ao tema da fidúcia diferenciada, notadamente delineando integralmente o contexto das reais atribuições da empregada, esclarecendo inclusive quanto aos seguintes pontos de referido contexto fático-probatório:
a) A reclamante exercia ascendência hierárquica sobre outros empregados bancários?
b) A reclamante exercia funções de atividades de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes?
c) Havia dentre as atribuições da obreira a prerrogativa de tomada de algum tipo de decisão? Caso positivo, que tipo de decisões ela tomava?
Nesta linha, diante do exposto e data venia aos fundamentos da decisão embargada, requer-se pronunciamento explícito sobre os pontos ventilados em relação à questão posta, em especial com emissão de tese que contemple a análise dos elementos de prova acima indicados.
Observa-se que tais aspectos em nada alteram o livre convencimento do juízo, que deve, outrossim, ser devidamente motivado com base nas provas produzidas nos autos, que por sua vez devem ser analisadas em sua integralidade de forma a serem delineadas em completude no contexto fático a ser expresso na decisão, sob pena de negativa de prestação jurisdicional ao negar o completo e correto esclarecimento do contexto fático sobre o qual foi produzida a decisão.
Nesta ordem, em que se pese o v. acórdão referir a existência de fidúcia especial ou diferenciada a acarretar a inclusão da obreira na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, não restou analisado e demonstrado em que prerrogativas ou atribuições da obreira esta fidúcia estaria assentada ou inequivocamente demonstrada, sobretudo em face da ausência de poderes de direção, fiscalização, chefia ou equivalentes, deixando de haver na r. decisão embargada, completa fundamentação para que se tenha integralmente por aplicável ao caso vertente o precedente do STF invocado na decisão.
(Destacamos)
Note-se que a parte ora recorrente, em seus embargos, suscitou claramente aspectos sobre a prova oral produzida nos autos a respeito do tema, aspectos que não foram explicitados na fundamentação de v. acórdão, que genericamente fundamentou a decisão baseando-se em uma suposta diferenciação da confiança da atividade realizada pela obreira baseada em critérios subjetivos dos julgadores quanto à extensão e complexidade das atividades desenvolvidas.
Todavia, sobre os embargos de declaração da obreira assim se manifestou a C. Turma Regional em acórdão (fls. 1318/1328):
a) CARGO DE FIDÚCIA BANCÁRIA - ART. 224, § 2º DA CLT
A embargante diz que houve "omissões e contradições" "por falta de fundamentação face à necessária análise da prova dos autos em sua integralidade", que a sentença foi prolatada pelo juiz que "detinha maior proximidade com a prova dos autos". Alega que o acórdão não menciona que a obreira possuísse poderes ou prerrogativas diferenciadas, existência de subordinados, que não fica claro no que a fidúcia se diferenciava, que a decisão se mostra obscura no enquadramento do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, que o julgador deve consignar "a apreciação das provas coligidas". Requer emissão de "tese para suprir as lacunas apontadas e fazer constar toda a motivação probatória" e outras questões que pontua.
Analisa-se.
Não há qualquer vício a ser sanado. Veja-se o que constou na fundamentação do acórdão:
Informação Omitida
A pretensão da embargante é a de rediscutir o julgamento, o que não é viável pela via ora elegida. Ademais, está bem claro que o acórdão abordou exaustivamente a prova dos autos, com o aprofundamento necessário e a embargante restringe-se a revolver a matéria probatória apenas de acordo com o viés que lhe convém e de forma bem genérica.
Por fim, atente-se a parte embargante ao que preconiza o item III da Súmula 297 do C. TST: "Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".
REJEITAM-SE os embargos declaratórios.
(Destacamos)
Não se olvide que em suas contrarrazões ao recurso ordinário manejado pela reclamada (que originou a reforma da decisão de piso no aspecto atacado) a ora recorrente articulou que exercia labor estritamente técnico, operacional, sem poderes ou atribuições tais que lhe pudessem configurar fidúcia em grau diferenciado, ou seja, situação que desafia a análise das reais atribuições da empregada.
Obser…