Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE ESTADO
Apelação Criminal processo nºNúmero do Processo
APELANTE: Nome Completo
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
RAZÕES DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça,
Colenda Câmara Criminal,
O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor do senhor Nome, ora apelante, pela prática das condutas insculpidas nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, alegando que o apelante teria associado-se com os demais réus para a prática de vendas de drogas na cidade de Informação Omitida, baseando sua acusação em uma conversa de whatsaap que, supostamente, ocorreu entre o apelante e o réu Informação Omitida.
Dado e passado, finda a instrução criminal, foi prolata a sentença condenatória, imputando ao apelante uma pena de 11 (onze) anos, 9 (nove) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 1.618 (hum mil, seiscentos e dezoito) dias-multa.
Embora considerado notável o saber jurídico do juízo a quo, impõe-se a reforma da sentença proferida contra o apelante, pelas razões de fato e direito a seguir expostas.
É a síntese fático- processual necessária.
1. DAS RAZÕES RECURSAIS
Excelências é oportuno frisar que a acusação ministerial, data máxima vênia, é de todo improcedente, eis que ao fim da instrução criminal não ficou caracterizada a culpabilidade do apelante, pois o mesmo teve fulcro em um relatório relativos a conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), PROVA ILICITA, obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante de Informação Omitida, no dia 10 de maio de 2019, mensagens desvinculadas da realidade dos fatos, sendo imprestáveis para um édito condenatório.
O sistema penal se assenta, como é cediço, na presunção de inocência do réu. Assim sendo, para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do in dúbio pro reo, contido no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Vejamos a fundamentação esposada na r. sentença:
Em juízo, a testemunha Informação Omitida aduziu que recebeu denúncias de que o tráfico de Cristinápolis estaria dividido entre Nome e Informação Omitida; que uma vendedora de droga de nome Informação Omitida saiu da cidade e teve sua casa queimada por ter uma dívida de droga; que ela assumiu que vendia droga, mas queria parar de vender; que soube em um determinado dia que Informação Omitida iria comprar uma arma de fogo em Informação Omitida por R$ 6.000,00 (seis mil reais); que conseguiu uma interceptação e tem um problema de perícia, pois demora entre três e quatro anos para periciar um celular; que, por sorte, ao desinstalar e reinstalar o aplicativo de mensagens, essas voltaram; que confirmou a divisão da cidade entre Informação Omitida, Nome e Informação Omitida; que Informação Omitida disponibiliza as contas para movimentar o dinheiro do tráfico; que os braços da organização criminosa eram Nome e Informação Omitida; que eles seriam células do PCC aqui; que supostamente Informação Omitida seria mandante de três assassinatos aqui, pois suspeitava que um dos jovens teria matado sua mãe; que Nomehoje é o maior nome de tráfico na região, mais até do que Informação Omitida.
(...)
Informação Omitida, em seu interrogatório, informou nunca ter vendido droga; que não conhece Informação Omitida; que Nome é tio de sua filha; que não conhece Informação Omitida e nunca fez nenhum depósito para ela; que não falou nada em delegacia; que teria sido pressionada na delegacia
(...)
O réu Nome Completo, em juízo, informou que não é verdadeira a acusação; que não conhece Informação Omitida; que Informação Omitida é da família dele, pois tem uma sobrinha com ele; que não traficava drogas; que não vende drogas; que apenas mora na Rua Informação Omitida, mas não vende droga.
(...)
Informação Omitida, em juízo, afirmou que é companheira de Informação Omitida; que seu esposo usava seu cartão; que não sabe para que fins; que ela é cabeleireira; que ele saia durante o dia e não sabia o que ele fazia; que não conhecia Nome, nem Informação Omitida; que, após ter saído da prisão, Informação Omitida vendeu um terreno para Informação Omitida; que o terreno era da mãe dele; que não estava escriturado; que vendeu por R$ 12.000,00 (doze mil reais), pelo que ela recorda; que, com esse dinheiro, ele comprou uma Hilux; que não tinha conhecimento de depósitos na sua conta; que pode ter feito algum depósito para seu marido, mas que não sabia que seria para a compra de arma, pois não perguntava.
(...)
De pronto, verifico que, em conversa ocorrida em 08/05/2018, os réus Informação Omitida e Nome (“Informação Omitida”) negociaram acerca da venda de drogas, dividindo, entre eles, os pontos nos quais cada um deles atuaria nesta urbe. Quanto a esse aspecto, entendo que o teor das defesas não encontra amparo junto às demais provas produzidas ao longo da fase investigativa e da instrução processual.
Bem por isso, trago excerto do relatado pela Autoridade Policial quando da interceptação, no que se refere aos réus Informação Omitida e Nome (sic):
CONVERSAS 08/05/2018 COM “Informação Omitida” Informação Omitida
No dia 08/05 Informação Omitida [Nome] fala para Informação Omitida que tem que resolver a concorrência Da venda de drogas na casa da farinha. Informação Omitida diz que as drogas na rua da Gameleira, mas tem gente atravessando Informação Omitida. Informação Omitida diz que LOUCO está devendo R$ 400,00 e Informação Omitida diz que vai apagar Informação Omitida por isso. Informação Omitida diz a Informação Omitida que pode dormir no beco, mas jamais vender droga lá. [geral_informacao_generica] diz a Informação Omitidaque eles têm que se unir.
Induvidosa também a conduta do acusado Nome.
(...)
Nome, por seu turno, foi o responsável por comandar a venda de drogas em determinada região de Informação Omitida, tendo ele aduzido, conforme conversa de 08/05/2018, realizar a venda dos entorpecentes na Rua da Informação Omitida, tendo ainda combinado com Informação Omitida os locais onde cada um deveria realizar o tráfico, demonstrando a relação harmoniosa vivenciada por eles.
(...)
III- DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR os acusados Informação Omitida, Nome Completo, Informação Omitida e Informação Omitida, todos qualificados nos autos, como incursos e sob as penas dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.
(...)
Diante das reprimendas já fixadas, torno a PENA DEFINITIVA do apenado Nome Completo em 11 (onze) anos, 9 (nove) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 1.618 (hum mil, seiscentos e dezoito) dias-multa, no valor individual já estabelecido, a ser cumprida, inicialmente, em REGIME FECHADO, conforme se extrai das alíneas do art. 33, § 2º do CP.
1.1. DA PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DE DADOS TELEFÔNICOS. PROVA ILÍCITA POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PROVA ILÍCITA POR AUSENCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL
Nobres desembargadores, em que pese o apelante ter sido condenado, insta demonstrar que as provas que embasaram a fundamentação do feito, foram produzidas de maneira ilícita devendo ser desentranhadas do processo e o mesmo deve ser trancado por ausência de justa causa.
Inicialmente, é de bom alvitre destacar que em juízo, o delegado de policia Informação Omitida informou que recebeu DENÚNCIAS de que o tráfico de Cristinápolis estaria dividido entre Nome e Informação Omitida, vejamos na integra o depoimento da citada testemunha:
“Que receberam muitas informações, via disk denúncia, que a cidade estava dividida entre dois grupos para a venda de drogas, sendo um pertencente a Informação Omitida e outro a Informação Omitida; Que posteriormente descobriu que Informação Omitida era Informação Omitida; Que teve acesso a uma das pessoas que trabalharia com o tráfico de drogas para Informação Omitida, de nome Informação Omitida; Que foram até a casa de Informação Omitida, devido informações de ter muita droga lá; Que Informação Omitida deixou eles entrarem na casa dela; Que não encontraram nenhuma droga; Que Informação Omitida queria sair da venda de drogas e por isso prestou depoimento na delegacia; Que Informação Omitida informou em seu depoimento que realmente vendia droga para Informação Omitida, que pegava droga por mês, porém o pagamento era semanal; Que Informação Omitidatambém informou que a pequena parte do lucro que ficava era mais para sustentar o vício do que para se sustentar; Que a partir do depoimento de Informação Omitida passaram a investigar; Que costumavam fazer Blitz no posto fiscal na entrada de Informação Omitida, justamente devido a informação de terem informações de que Informação Omitida está utilizando uma Hillux “Pocada”; Que não encontraram droga no veículo; Que o carro que Informação Omitida estava usando era roubado. Que no momento que voltaram para a delegacia, houve um telefonema dizendo que nesse episódio o Informação Omitida não tinha vindo trazer drogas, mas sim para pegar uma arma de fogo em Informação Omitida. Que Informação Omitida já havia pago a arma de fogo; Que o valor foi quase 6.000,00; Que foram até o local onde seria feito a entrega e prenderam o indivíduo que passaria a arma. Que pediu autorização para ter acesso ao celular de Informação Omitida, para ver as mensagens que havia naquele momento, uma vez que eles costumam a conversar via aplicativo e apagarem as mensagens. Que em Informação Omitida existe um problema muito grande quanto periciar celulares, haja vista demoram de três a quatro anos para enviarem o laudo da perícia feita no celular. Que eles desinstalaram e reinstalaram o aplicativo de mensagens novamente. Que algumas mensagens voltaram, e nas mensagens confirmavam o que Informação Omitida disse; Que orientava as pessoas que trabalhavam para ele a não ter confusão com Informação Omitida, pois a cidade estava dividida; Que os braços da organização criminosa era Informação Omitida e Informação Omitida; Que tinha informações deles serem células do PCC, porém não foi confirmado”
Entretanto, compulsando o caderno processual, tudo aponta que as investigações policiais iniciaram NO DIA 10 DE MAIO DE 2018 após o acesso ao celular de Informação Omitida no momento da prisão em flagrante , SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, a seguir como será demonstrado.
No dia 10 de maio de 2018, apos receberem informações de que drogas seriam transportadas em um veiculo Toyota Hilux, de cor prata, placa do estado de Informação Omitida, policiais civis diligenciaram e realizaram uma blitz, no Posto Fiscal da entrada da cidade de Informação Omitida momento em que prenderam em flagrante o denunciado Informação Omitida, egresso do sistema prisional, pelo fato de fato de ter apresentado espontaneamente CRLV, falsificado (ação penal Informação Omitida).
No ato da prisão em flagrante foi apreendido um telefone celular, marca SAMSUNG, cor branca, descrito no Auto de Apreensão n° 021/2018 (APF 007/2018).
Com efeito, as fls. 09/10, consta termo de declaração prestado pela ré Informação Omitida as 19:00 horas do dia 10 de maio de 2018, ou seja, esta ré prestou declarações após a prisão do réu Informação Omitida.
As fls. 13, consta termo de declaração prestado por Informação Omitida (testemunha) no mesmo dia 10 de maio de 2018.
As fls. 15, consta termo de declaração prestado por Informação Omitida também realizado no dia 10 de maio de 2018.
No dia 16 de maio de 2018 a Autoridade Policial representou pela decretação da prisão preventiva e pela busca e apreensão do aparelho celular de Informação Omitida pelo fato de o representado ser investigado em razão da prática de tráfico de drogas na cidade de Informação Omitida (Informação Omitida fls. 4), instruindo o feito com os termos de declaração acima mencionados.
Em 03 de julho de 2018, foi autorizado a quebra do sigilo dos dados contidos no telefone celular apreendido, decisão de fls. 41/46 no bojo dos autos Informação Omitida.
Autorizado a quebra do sigilo dos dados contidos no telefone celular apreendido, no dia 01 de agosto de 2018, a autoridade policial junta um relatório das conversas e contatos (fls. 32/36 ação penal Informação Omitida), identificados no whatsapp do réu Informação Omitida.
No relatório o policial civil que acessou as informação destacou que elencou datas, pessoas, breve relato dos conteúdos abordados nos diálogos, entre os comparsas e o réu Informação Omitida, registradas através de mensagens de texto, áudios e imagens. Todavia, não especificou o método utilizado para elaboração do relatório.
Apesar do aplicativo citado ser comumente utilizado em Smartphones, é possível a sua utilização em computadores fixos, por meio do espelhamento, com o programa WhatsAppWeb, que permite utilizar o aplicativo da mesma forma que no celular.
Em recente decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Rel. Min. Laurita Vaz, “é impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp.”
Acertadamente mostra o acórdão:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese em que, após coleta de dados do aplicativo WhatsApp, realizada pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão preventiva, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006. 2. O espelhamento das mensagens do WhatsApp ocorre em sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web. Na referida plataforma, é gerado um tipo específico de código de barras, conhecido como Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço. Daí a necessidade de apreensão, ainda que por breve período de tempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar. 3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas, presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp Web foi desenvolvida com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos os atos de comunicação a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e computador autoriza o usuário, se por algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo do celular e, simultaneamente, no navegador da internet, ocasião em que as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma que não esteja sendo utilizada. 4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação pontaaponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários. 5. Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo. 6. É impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º, da Lei n.º 9.296/1996) e a medida que foi tomada no presente caso. 7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura. 8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica. 9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). 10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura - embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito. 11. Hipótese concreta dos autos que revela, ainda, outras três ilegalidades: (a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a medida foi autorizada quatro meses após ter sido determinado o arquivamento dos autos; (b) ausência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período. 12. Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos. (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018)
Mesmo que os atos de servidores públicos gozem de presunção de legitimidade, é notório que essa presunção é relativa, tendo em vista que pode ser rechaçada quanto o particular apresenta uma contra-prova. Contudo, em razão da criptografia apresentada no aplicativo WhatsApp, seria impossível produzir a contraprova.
Logo, deve ser observado o que dispõe o parágrafo único do art. 2º da Lei. 9.296/96:
Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Observe que, ao se utilizar do espelhamento pelo WhatsApp Web, o investigador teria não só acesso às informações que requer a autoridade judiciária, mas também a toda vida pregressa do investigado, o que vai de contra a legislação.
A Lei é clara no sentido de que os fatos investigados devem ser claros. Ao permitir que o investigador tenha acesso a todas as informações e conversas do réu, estamos diante de prova ilícita, por óbvio.
Seguindo o caderno processual, as fls. 37 encontra-se um e-mail oriundo do DISK denuncia com data de 31 de julho 2018, informando que o cidadão conhecido como Nome Completo, vulgo Informação Omitida é traficante de crack, cocaína e maconha, o que mais impressiona esta defesa é a riqueza de detalhes contida na "denuncia anônima" tais como o nome completo do apelante, e a utilização do termo jurídico oriundo do latim "VULGO", o que leva esta defesa crer que não foi qualquer pessoa do povo quem denunciou.
Superado isto, no dia 08 de agosto de 2018, o inquérito policial é finalizado com as seguintes provas:
• Termos de declarações de fls. 09/10, 13 e 15, todos prestados no dia 10/05/2018;
• Uma denuncia feita em 31 de julho de 2018 pelo DISK DENUNCIA (fls. 37);
• Por fim, o relatório das conversas e contatos identificados no whatsapp do réu Informação Omitida;
A primeira constatação que se faz é que os termos de declarações foram prestados na DEPOL no mesmo dia da prisão em flagrante de Informação Omitida, ou seja, ocorreram após o acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia sem prévia autorização judicial.
Vejamos o trecho do depoimento do delegado de policia Informação Omitida que confirma o alegado nesta apelação:
"Que foram até o local onde seria feito a entrega e prenderam o indivíduo que passaria a arma. Que pediu autorização para ter acesso ao celular de Informação Omitida, para ver as mensagens que havia naquele momento, uma vez que eles costumam a conversar via aplicativo e apagarem as mensagens."
Tanto é verdade que a ré Informação Omitida que prestou seu depoimento na delegacia as 19:00 horas do dia 10 de maio de 2018, DISSE EM JUÍZO que na DEPOL teria sido pressionada a prestar tais informações.
Ora, como podemos observar as próprias declarações do delegado de policia Informação Omitida são contraditórias, pois, restou cristalino que as investigações iniciaram após o acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia sem prévia autorização judicial, em total desacordo com o entendimento do colendo STJ, o qual firmou jurisprudência no sentido de "ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial." (RHC 92009/RS, HC 422299/SP, AgRg no AREsp 1249886/ES, REsp 1727266/SC).
Também, apesar de delegado de policia alegar que recebeu inúmeras denúncias que o réu traficava drogas, juntou apenas uma denuncia aos autos datada em 31 de julho de 2018, fato que pode ser observado as fls. 37.
Ademais, insta salientar que em síntese, a mera informação, de que o réu é traficante, situa-se na esfera das suposições, fato que nunca foi comprovado nos autos.
E mais, analisando minuciosamente o relatório elaborado pela autoridade policial, é possível constatar que foi feito um resumo das supostas conversas do réu Informação Omitida entre os dias 06/05/2018 a 09/05/2018. Daí pergunta-se:
1) Por que não foi feita a pericia no celular do réu Informação Omitida?
2) Por que só há um resumo dos diálogos entre os dias os dias 06/05/2018 a 09/05/2018, se a autorização para a quebra do sigilo ocorreu no dia 01 de agosto de 2018? Ora, se o réu Informação Omitida traficava entorpecentes deveriam encontrar mensagens posteriores, tais como pedidos de clientes desavisados quanto a prisão do mencionado réu.
3) Por que não foi juntado aos autos, a fim de elidir qualquer duvida, capturas tela das conversas obtidas por meio de aplicativos (WhatsApp)?
A resposta para as 03 (três) perguntas é uma só, qual seja, o acesso as mensagens no celular de Informação Omitida ocorreu no dia 10 de maio de 2019, obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, sendo imprestáveis para um édito condenatório, porque é uma prova ilícita.
Note-se que DESDE O DIA 01 DE AGOSTO DE 2018 HAVIA UMA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA DO SIGILO dos dados contidos no telefone celular apreendido, entretanto, A PERICIA NUNCA OCORREU, porque, simplesmente, O DELEGADO DISSE, quando perguntado em juízo, QUE TEM UM PROBLEMA DE PERÍCIA, POIS DEMORA ENTRE TRÊS E QUATRO ANOS PARA PERICIAR UM CELULAR.
Com efeito, graças a sorte da autoridade policial, ao desinstalar e reinstalar o aplicativo de mensagens, as conversas voltaram.
Mais uma vez pergunta-se, por que não foi juntado aos autos, a fim de elidir qualquer duvida, capturas tela das conversas obtidas por meio de aplicativos (WhatsApp)?
Feito estes apontamentos das provas colhidas no inquérito policial, e que serviram como elementos de uma sentença penal condenatória, passamos a fazer algumas considerações acerca da Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96) e quebra de sigilo telefônico.
A Lei de Interceptação Telefônica surgiu para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5° da CF, que diz:
é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Com efeito, conforme estabeleceu o texto constitucional (e o art. 1º da Lei 9.296/1996), a interceptação telefônica pode apenas ser utilizada para a produção de provas em persecuções de tipo penal (investigação criminal ou instrução processual penal), sendo vedada, portanto, a sua utilização para processos e investigação de natureza extra penal.
Isto é assim, por conta do caráter drástico que esse meio de prova possui (vale lembrar que a interceptação realiza uma ampla devassa na vida privada do indivíduo). Assim, por conta da drasticidade da medida, reserva-a a constituição para os casos em que a violação ao bem jurídico é acintosa, notoriamente nas hipóteses de infração de natureza penal.
Também é importante diferenciar interceptação telefônica de quebra de sigilo telefônico. Na primeira, quem intercepta tem acesso ao teor da conversa, já na quebra do sigilo, a única informação a que se tem acesso é o registro de ligações efetuadas e recebidas.
Nobres julgadores, o que o delegado fez tem nome, e não foi quebra de sigilo telefônico tampouco interceptação telefônica , é algo hibrido e que não encontra respaldo na lei.
Ora, a autoridade ao apresentar um relatório das conversas e contatos, identificados no whatsapp do réu Informação Omitida, elecando datas, pessoas, breve relato dos conteúdos abordados nos diálogos, entre os comparsas e o réu Informação Omitida, registradas através de mensagens de texto, áudios e imagens, adentrando no conteúdo das conversas, EXTRAPOLOU A AUTORIZAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO.
Veja-se, ao realizar o procedimento de desinstalar e reinstalar o aplicativo de mensagens o delegado ATIVOU O APLICATIVO DE WhatsApp deixando-o on-line tendo a possibilidade de participar diretamente dos diálogos mandando mensagens ou mesmo as apagando, interferindo, sobremaneira, na coleta de provas.
Ora, houve ilegalidade na análise realizada pelo policial civil isto porque ao desinstalar e reinstalar o aplicativo de WhatsApp fez um BACKUP mensagens adentrando no conteúdo das conversas, extrapolou a autorização de quebra de sigilo telefônico.
Note-se que no caso da interceptação telefônica, a autoridade policial age tão somente como uma espécie de observador, sem que possa participar, diretamente, dos diálogos.
Repita-se, o mesmo não ocorre com o aplicativo do WhatsApp ATIVO (on-line), uma vez que é possível que a autoridade policial participe diretamente do diálogo mandando mensagens ou mesmo as apagando, interferindo, sobremaneira, na coleta de provas.
Portanto, fica evidente, por tudo aqui já demonstrado, especialmente pelos depoimentos contraditórios do Delegado de Policia, que o relatório das conversas e contatos, identificados no whatsapp do réu Informação Omitida, adentrando no conteúdo das conversas , extrapolou a autorização de quebra de sigilo telefônico, foi feito sem a prévia autorização judicial e viola direitos e garantias fundamentais.
Outro não é o entendimento dos nossos Tribunais, e assim, vale colacionar diversas ementas para corroborar com o alegado, vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - PERÍCIA REALIZADA NO APLICATIVO WHATSAPP SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ILEGALIDADE.
A garantia constitucional à intimidade e da inviolabilidade das comunicações telefônicas salvaguarda o conteúdo dos aplicativos de celular que possibilitam as conversas através de envio de mensagens de texto ou de voz, tais como whatsapp, viber, telegrama.
É ilícita a perícia realizada no celular do suspeito da prática do crime, com a transcrição de diálogos realizados entre ele e terceiros por meio do aplicativo Whatsapp, sem autorização judicial. (TJMG - Apelação Criminal 1.0382.15.007237-1/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2017, publicação da súmula em 11/10/2017)
APELAÇÃO CRIMINAL. RECORRENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ( AT. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06), À PENA DE 07(SETE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 800(OITOCENTOS) DIAS-MULTA, NO VALOR EQUIVALENTE A 1/30(UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO, EM DECORRÊNCIA DE SUA CONDENAÇÃO TER SIDO BASEADA EM PROVA RELATIVA AO ACESSO DE SUAS CONVERSAS , POR MEIO DO WHATSAAP, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Escandindo-se, detidamente, os folios, constata-se que merece acolhimento a prefacial suscitada, na medida em que os Tribunais Superiores, depois de muita discussão acerca do tema em liça, firmaram, recentemente, posicionamento no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Na espécie, de fato, a prova da materialidade e autoria delitivas foram alicerçados, também, nas conversas colhidas, através do celular do Apelante pelo aplicativo do whatsaap, capturado por policiais civis quando da prisão em flagrante, o que, decerto, influenciou na tipificação do crime e demais consequências oriundas desta. 3. A prova disto é que a sentença objurgada consigna que " os prints das mensagens trocadas no aplicativo whatsapp e extraídas do aparelho de telefone celular do acusado (fls. 18-24 e 52-55), comprovam, de forma bastante clara, que o acusado comercializava entorpecentes" (fl.168). 4. Ora, embora seja cediço que , para a caracterização do delito de tráfico de drogas( art. 33 da lei 11.343/06), não se exige a prática concreta de atos de mercância, tendo em vista que o tipo penal descrito neste dispositivo pertence à categoria dos crimes de ação múltipla, bastando, apenas, que o acusado traga consigo ou guarde a substância ilícita, não se pode olvidar que, in casu, a prova efetiva da cominação do Apelante se deve, sobretudo, às conversas obtidas ilegalmente, por meio do seu whatsapp, sendo esta a circunstância que determinou o desfecho processual. 5. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO, para acolher a preliminar suscitada, anulando-se a decisão hostilizada, ante a ilicitude da colheita de dados do aparelho celular do Recorrente(conversas obtidas por meio de whatsapp), sem autorização judicial, devendo esse tipo de prova, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos, cabendo ao Magistrado Singular, ex vi do disposto no art. 157, §1º, do CPP, analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, procedendo-se, ainda, novo interrogatório do Recorrente e prolatando outra sentença, desta vez com base nas provas remanescentes. PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS FORMULADOS NO APELO. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0501055-82.2016.8.05.0088,Relator(a): JEFFERSON ALVES DE ASSIS,Publicado em: 27/06/2018 )
APELAÇÃO CRIME. PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECLARAÇÃO EX OFFICIO DE NULIDADE DAS FOTOS EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO EM PODER DO RÉU, PELA AUTORIDADE POLICIAL, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. OFENSA À INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA CONDUTA DELITIVA PARA A INSCULPIDA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. IN DUBIO PRO REO. MÉRITO RECURSAL: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PREJUDICADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI 9.099/1995. RECURSO CONHECIDO E PREJUDICADO. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0000072-48.2017.8.05.0172,Relator(a): ABELARDO PAULO DA MATTA NETO,Publicado em: 07/03/2018 )
Além disso, o exame pericial necessariamente deveria ser realizado no aparelho de telefone celular após a apreensão pela polícia, por meio de decisão judicial autorizando a interceptação telefônica.
Ademais, a autorização da quebra de sigilo telefônico NÃO AUTORIZAVA A AUTORIDADE POLICIAL OBTER DADOS E MENSAGENS ARMAZENADAS NO CELULAR APREENDIDO.
Com efeito, importante verificar que a prova foi produzida de forma ilícita, tendo em vista que esta não foi solicitada por autoridade competente para tal, conforme preconiza o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
O artigo 5º, inciso LVI da Carta Magna, prevê a inadmissibilidade de provas ilicitamente obtidas, se não vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Diante disso, o Código de Processo Penal, em seu artigo 157, prevê além da inadmissibilidade, o desentranhamento das provas ilícitas contidas no processo:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Diante de todo o exposto é inconcebível que se conclua outra coisa se não há nulidade das prova, por falta de autorização judicial para o acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e, portanto não deve ser utilizada para embasar a denúncia contra o acusado, devendo o apelante ser absolvido e o processo devidamente trancado.
Assim, Destarte, diante da ilicitude da prova, Requer PRELIMINARMENTE sua ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, e o desentranhamento nos autos da prova ilícita, conforme artigo 157 do Código de Processo Penal.
1.2. DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
1.2.1. Introdutório
Um breve introito remeter o caso concreto à teoria do “Direito Penal do Inimigo” apresentada pelo jurista alemão Günther Jakobs.
É a distinção entre um direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza pela manutenção da vigência da norma, e um direito penal para inimigos (Feindstrafrecht), orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado para punir esses inimigos.
Em sua palestra na Conferência do Milênio em Berlim, no ano de 1999, o jurista Günther Jakobs apresenta, com maior publicidade, o conceito definitivo de “Direito Penal do Inimigo, nesse sentido:
“Segundo Jakobs, o Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é o habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas” .
Por ora, o direcionamento que se dá, sob o viés da teoria do “Direito Penal do Inimigo” é a perda de todos os direitos como cidadão e como ser humano, e o Estado vem incorporando de maneira aparentemente cômoda essa lógica para aplicação das regras penais.
Insto salientar que, tanto o réu Informação Omitida quanto o apelante são egressos do sistema prisional, especialmente o apelante, tendo em vista que progrediu para o regime aberto em 25.04.2018, de modo que até o dia 10.05.2018, não havia denuncia em desfavor do mesmo.
Veja-se que a única conexão entre o réu e o delito está numa conversa de whatsaap que, supostamente, ocorreu entre o apelante e o réu Informação Omitida, que conforme amplamente explanado no tópico anterior o acesso aos dados armazenados no aparelho celular (WhatsApp) se deu de modo ilegal, não havendo qualquer outro elemento ratificador.
Vejamos: captura de tela das fls. 36 da ação penal Informação Omitida.
Informação Omitida
Ainda, no que concerne à alegação do policial acerca do conhecimento prévio que tinha do réu por intermédio de supostos outros delitos e que ele seria célula do PCC, é imperioso salientar que estar-se-á diante da aplicação de um direito penal do autor.
Vale destacar, não existe punição que se sustente na suposta personalidade do agente, não interessando ao Direito Penal a imagem que o policial construiu de sua pessoa, até porque no final da ação penal nada restou comprovado sobre o “suposto” envolvimento do autor com o PCC .
No mais, o direito penal do autor revela a face de um direito penal do inimigo, o qual contraria …