Petição
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE MEIO AMBIENTE DO ESTADO DO $[processo_estado]
Ref.: Processo Administrativo Disciplinar nº. $[processo_numero_cnj]
Pedido de Revisão
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vêm à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores infra assinados, apresentar o presente
PEDIDO DE REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Em epígrafe, nos termos do art. 249 da Lei nº. 10.098/94, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
Da Prescrição – Penas em Concreto
Ab initio, mister trazer à baila as conclusões da Autoridade Processante em seu relatório final do processo administrativo em questão, em especial no que tange à prescrição e às cominações legais atribuídas ao servidor.
“Assim sendo, neste caso, tomando-se como marco inicial da contagem do prazo o dia 15/12/2004, data da publicação da portaria instauradora do PAD, é de se ver que trancorreram 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e alguns dias até a presente data, prazo bem inferior aos 08 (oito) anos legalmente previstos para a consumação da prescrição dos tipos funcionais correlacionados com os crimes dos artigos 38, 66 e 67 da Lei Federal 9.605/98. ...Quanto aos artigos 299 e 317, do Código Penal, só ocorrerá o lapso prescricional em 15/12/2016.” (grifo nosso) – fl. 820
Ou seja, em síntese, está claro que as penalidades administrativas, caso tomadas isoladamente, já estariam todas prescritas, somente não incidindo tal instituto em razão da correlação com os tipos penais acima citados.
Assim, de forma a buscar afastar a prescrição, alçou-se mão do disposto ao art. 197 §3º da Lei Estadual nº. 10.098/94, que dispõe que as faltas que constituem crime ou contravenção terão tal instituto conduzido à luz do Código Penal.
Conclui-se, de forma clara e inequívoca, que somente a correlação das tipificações administrativas com ilícitos penais teve o condão de afastar a prescrição.
Ocorre, porém, que a Autoridade Processante amparou-se à pena em tese para o cálculo da prescrição, conforme se constata à fls. 819 do relatório.
No entanto, ao sopesar as penas aplicadas ao caso em concreto, tem-se uma situação diversa, conforme se passa a expor.
Da Prescrição pela Pena Concretizada na Sentença – delito do art. 66 da Lei 9.605/98 – Incidência da Súmula 497 do STF
A sentença criminal condenou o servidor pela prática do delito do art. 66 da Lei 9.605/98, nove vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, fixando-lhe a pena-base em 2 anosde reclusão (fls. 5314) e aumentou-a em 2/3(dois terços) com forte no art. 71 do CP, concretizando-a em 03 anos e 04 meses de reclusão.
Ocorre que, para fins de reconhecimento de prescrição em caso de concurso de crimes (crime continuado, por exemplo), analisa-se a pena concretizada para cada um dos delitos isoladamente, sem o acréscimo decorrente do concurso.
Eis a inteligência do art. 119 do Código Penal, in verbis:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Aliás, este entendimento consiste em matéria já pacificada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal desde 1969 com a edição da Súmula nº 497:
“STF – Súmula nº. 497 – Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.” (grifo nosso)
E é neste sentido que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem decidindo:
APELAÇÃO-CRIME. QUADRILHA, ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. Tratando-se de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação (Súmula nº 497 do STF). Extinta a punibilidade pela prescrição. Matéria de ordem pública, que supera toda e qualquer argüição ou pretensão das partes. Apelos defensivos providos. Recurso ministerial improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70031820830, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 21/01/2010)
APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90. DISCUSSÃO DO DÉBITO NA VIA CÍVEL. SUSPENSÃO DO PROCESSO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. PROCESSUAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE ALGUNS FATOS. (...) Tratando-se de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. Extinção da punibilidade pela prescrição em relação a alguns fatos, mantida a condenação quanto a outros. Apelo defensivo parcialmente provido para a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição em relação a alguns dos fatos com a consequente redução das penas. (Apelação Crime Nº 70034939835, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 29/07/2010)
APELAÇÃO CRIME. FURTO PRIVILEGIADO. CRIME CONTINUADO.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA Conforme o art. 119 do Código Penal, a prescrição deve ser aferida crime a crime, sem levar em conta o acréscimo respeitante à continuidade delitiva. Prescrição. Matéria de ordem pública. Declaração de ofício. Causa extintiva da punibilidade que, atingindo a própria ação penal, e, assim, apagando todo e qualquer efeito da sentença penal da qual recorreu apenas a defesa, impede a análise das questões propostas em dito apelo. Prescrição declarada, prejudicada a apreciação das questões postas no recurso. (Apelação Crime Nº 70026913210, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 11/12/2008)
Analisando o caso concreto, verifica-se a fixação da pena-base em 02 anos de reclusão. Compulsando os autos constata-se que a denúncia fora recebida em $[geral_data_generica] onde se deu o primeiro marco interruptivo da prescrição.
Neste caso, considerando a pena concretizada na sentença, desconsiderando-se para este fim o aumento decorrente da continuidade delitiva, em razão da incidência da Súmula 497 do STF, é imperiosa a declaração de extinção da punibilidade do servidor em relação ao delito do art. 66 de Lei 9.605/98 diante da implementação do lapso prescricional.
Assim, considerando que a previsão trazida ao Estatuto do Servidor Público, em seu art. 197 §3º – aplicação da prescrição nos termos da lei penal – tem-se que o crime previsto ao art. 66 da Lei nº. 9.605/98 está prescrito, tal como está qualquer pretensão punitiva correlata à Lei nº. 10.098/94.
Da Prática do Delito do art. 299, § único do CP – Falsidade Ideológica
Neste ponto, a condenação administrativa demonstra-se absolutamente desprovida de suporte probatório, ao passo que se baseia unicamente em mero elemento informativo colhido na fase pré-processual do processo criminal, de forma unilateral pelo órgão acusador, sendo esta imprestável para fundar uma decisão ao âmbito administrativo.
Assim, embora seja admitida a produção de prova sem a observância dos princípios constitucionais em sede inquisitorial, esta, para ser lícita e válida na lide, deve ser realizada novamente no âmbito processual administrativo – ou, então, ao âmbito processual, mas sempre permitindo ao interessado valer-se dos seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, já que não os utilizou à época do inquérito.
Caso contrário, o ato administrativo é nulo, pois se encontra viciado, não servindo, portanto, como base para a aplicação da sanção.
Nessa esteira, pode-se afirmar que o relatório elaborado pela PATRAN e pela junta de técnicos fora produzido FORA DO CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
Ademais, não se trata de prova cautelar ou antecipada, posto que seria plenamente possível que se realizasse uma inspeção ou perícia no local na seara administrativa, ocasião em que DEVERIA ESTAR PRESENTE O SERVIDOR, acompanhado de assistente técnico, demonstrando que em momento algum houve prestação de qualquer declaração falsa.
Pode-se asseverar que a prova, na qual está calcada a condenação do servidor, é ilegal, haja vista ter sido colhida antes da instauração do processo administrativo e não renovada posteriormente, repita-se, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
E assim se dá por não ter sido oportunizado ao servidor elucidar que o local em que foi realizada a perícia NÃO COINCIDE com o que está sendo descrito no laudo que comprova a implantação de reflorestamento, motivo pelo qual há divergências entre as afirmações.
Nesse contexto, importante ressaltar que um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, do direito administrativo, é o da legalidade, pelo qual se pressupõe que todos os atos executados pela Administração Pública estejam em conformidade com a lei.
Ao utilizar prova produzida ao arrepio do contraditório para sustentar processo que culminou com a cassação da aposentadoria do servidor, a Administração Pública está claramente agindo fora dos parâmetros legais.
Outrossim, o processo foi finalizado sem testemunho relevantes para a comprovação da inocência do servidor, de modo a influenciar a percepção do julgador sobre a ocorrência dos fatos e, quiçá, modificar o desenrolar da demanda.
Em função disto, pode-se afirmar que a atitude e, consequentemente, a pena imputada ao agente não está em consonância com o principio da proporcionalidade que, na visão do eminente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello é a restrição às competências administrativas, com o intuito de que elas sejam válidas, somente quando exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja necessário para a finalidade do interesse público.
Ora, em nenhum momento o Laudo de Vistoria da área técnica do Ministério Público menciona qual foi a área vistoriada – não se prestando, assim, como prova para a condenação do servidor.
E mais, o depoimento do engenheiro florestal Eloidir José Gerhardt, que acompanhou tal vistoria, é claro ao referir a imprecisão da área vistoriada:
“Chegando no local, pelo que recorda eram 4 ruas, e andaram nas DUAS PRIMEIRAS ruas.
...
Não chegaram a ir nas outras duas ruas.
...
Pelo que lembra, as outras duas ruas estavam tomadas pela vegetação, fechada e não tinha como entrar.” (grifo nosso)
Ora, é indispensável para o correto e legítimo deslinde do feito a oitiva do Técnico Agrícola $[geral_informacao_generica] e do Eng. Florestal $[geral_informacao_generica], que participaram da vistoria realizada pelo interessado, uma vez que clarividente a inexatidão do local onde foi realizada a inspeção pelo DEFAP.
Desse modo, pode-se inferir que houve confusão no momento da vistoria, entre a área relatada e área de fato declarada ao relatório do servidor, entretanto, não é porque o mesmo efetuou uma declaração falsa mas, sim, em virtude da dissonância entre as áreas examinadas.
Ora, é flagrante que os relatórios não são correspondentes, porquanto é possível vislumbrar nitidamente que ocorreu um equívoco durante a produção da prova – justamente por não ter sido permitido o contraditório.
No entanto, como se depreende dos documentos que ora se junta, instruídos inclusive com levantamento fotográfico do local, é possível verificar que no local indicado houve a implementação do projeto conforme declarado pelo servidor.
Além disso, conforme o depoimento do engenheiro florestal anteriormente citado, a equipe que realizou a vistoria não fiscalizou toda área, pois havia uma VEGETAÇÃO DENSA que impossibilitava a passagem até o local.
Ora, é possível aduzir que a existência da vegetação in loco é resultado da implantação do projeto de reflorestamento cujo foi relatado não ter sido executado.
Desta forma, ausente prova cabal, legitimamente produzida sob o crivo do contraditório, imperiosa a absolvição em homenagem ao princípio da presunção da inocência.
Resta, assim, clara a impossibilidade de aplicação da pena de cassação de aposentadoria em razão do tipificado ao art. 299 do Código Penal – bem como ao art. 178 incs. XXIV e 191 incs. VI, VII, VIII e XVII da Lei Estadual nº. 10.098/94.
Da Ausência de Oitiva das Testemunhas
Outro ponto que vicia o processo administrativo em vergasto decorre da não realização das testemunhas arroladas pelo servidor, em evidente cerceamento de defesa.
E não se pode tolerar o argumento de que se buscou notificar seu procurador para a pretensa “atualização de endereço”, uma vez que sequer foi tentada a intimação das testemunhas nos endereço fornecidos à fl. 477 dos autos!
E mais: não consta a notificação PESSOAL do procurador ou do próprio servidor, demonstrando um ardiloso cerceamento de defesa, transvestido de bom senso, mas que não poder passar pelo crivo apurado de qualquer jurista.
Conforme Wellington Pacheco Barros, ilustre jurista, a parte deve ser intimada de TODOS os atos que interfiram no seu direito e que, portanto, exigem a observância do contraditório e da ampla defesa, uma vez que pode intervir em qualquer momento no processo e requerer a produção de prova.
Importante destacar que, além de ter sido suprimida a oitiva das testemunhas arroladas, durante o procedimento administrativo em tela não foi ouvido o Tec. Agrícola $[geral_informacao_generica], que ACOMPANHOU A VISTORIA DO SR. $[geral_informacao_generica], e pode confirmar a veracidade de seu relatório.
Assim, o testemunho retro citado era essencial para a solução das incongruências entre os relatórios, dessa forma, houve sensível afronta aos direitos constitucionais supramencionados, acarretando inúmeros prejuízos ao interessado, haja vista a gravidade e extensão da pena aplicada a este.
Do Cerceamento de Defesa
Todo o acima exposto demonstra que o servidor teve cerceada sua defesa, sendo ultrajados os preceitos da ampla defesa e do contraditório, em especial pela:
a) Inocorrência da prova pericial com sua participação;
b) Não produção da prova testemunhal.
Consoante a inteligência do art. 5º inc. LIV, da Constituição Federal, ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
Originário da expressão inglesa due process of law, o princípio em tela possui dois sentidos, o formal e o material, conforme preleciona Freddie Didier, ilustre jurista e professor:
“... aplica-se o princípio genericamente a tudo que disser respeito à vida, ao patrimônio e à liberdade”.
Em vista disso, é direito fundamental, considerado elemento basilar de todos os outros princípios, devendo permear todos os âmbitos do ordenamento jurídico.
Neste sentido, o professor Alexandre de Moraes preceitua:
“o devido processo legal configura dupla proteção ao individuo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o …