Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificada nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, vem ante Vossa Excelência, respeitosamente, pela procuradora que assina a presente peça, interpor o presente
RECURSO ORDINÁRIO
nos termos das razões anexas, requerendo seja o presente Recurso recebido e encaminhado ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da $[processo_uf] Região.
Acompanham o presente recurso, as guias comprobatórias do depósito recursal e custas.
Termos em que requerem a remessa o E. TRT4 para apreciação e julgamento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura].
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_vara] REGIÃO
Processo nº.: $[processo_numero_cnj]
Recorrente: $[parte_autor_nome_completo]
Recorrida: $[parte_reu_nome_completo]
Colenda Turma,
Eméritos Julgadores,
Em que pese todo o respeito à exegese atribuída à espécie pelo nobre julgador de primeiro grau, as recorrentes não se conformam com a procedência de alguns tópicos do feito, requerendo as respectivas reformas, conforme razões abaixo.
PRELIMINARMENTE
- Da nulidade absoluta – julgamento extra petita
- Inobservância dos artigos 141 e 492 do CPC
Suscita, a recorrente, a declaração, por esta MM. Turma Julgadora, de ocorrência de julgamento extra petita com a consequente declaração de nulidade da sentença de origem.
Explica-se:
Na petição inicial, no item ‘F’, há fundamentação da ex empregada acerca de desvio de função.
No rol de pedidos iniciais, no item ‘d’, há pedido de tão somente “reconhecimento da existência de desvio de função”, e mais nada.
Na emenda à peça inicial onde houve necessidade de atribuição de valores aos pedidos, a parte autora ratificou sua intenção apenas declaratória do direito postulado, haja vista que no item ‘g’ da emenda não há qualquer menção de valor.
O juiz de primeiro grau, contudo, ao sentenciar, extrapolou os limites da lide, conforme dispõem os artigos 141 e 492 do CPC, indo muito além do pedido da autora, posto que declarou o acúmulo e não o desvio de funções, como postulado, além de condenar a recorrente ao pagamento de um plus salarial que sequer foi requerido na petição introdutória.
Incorreu, portanto, o magistrado de origem, em julgamento extra petita, ensejando a nulidade absoluta da sentença, o que requer a recorrente seja declarada por Vossas Excelências com necessário envio dos autos de volta à origem para que seja proferido novo julgamento.
- Da ausência de imparcialidade das testemunhas $[geral_informacao_generica], ouvidas à convite da reclamante/recorrida / Da necessária invalidação destes testemunhos
Quando da instrução do feito, a reclamante levou ao Juízo como testemunhas os Sres. $[geral_informacao_generica].
A recorrente contraditou as testemunhas por não possuírem a imparcialidade necessária para servirem de testemunha, haja vista possuírem processos contra a empresa ré, com pedidos semelhantes, o que afasta a isenção de ânimo necessário ao depoimento em juízo.
O MM. Juízo rejeitou as contraditas, constando na ata de audiência os protestos da reclamada.
Vejamos:
“DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CONVIDADA PELA AUTORA, a seguir qualificada: $[geral_informacao_generica]. CONTRADITA: A reclamada contradita a testemunha, por amizade íntima e tendo em vista que esta lhe promove reclamatória trabalhista. Inquirida, a depoente diz que não é amiga íntima da reclamante; que não se visitam; que não sabe o endereço da reclamante; que foram apenas colegas de trabalho. Indefiro a contradita, nos termos do Enunciado 357 do Colendo TST, bem como por não caracterizada amizade íntima.”
“DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CONVIDADA PELA AUTORA, a seguir qualificada: $[geral_informacao_generica]. A testemunha é contraditada sob o fundamento de que era sócio da empresa na época, havendo processo em que discute a controvérsia sobre a sociedade, em relação ao qual não houve instrução. Inquirido, o depoente diz que foi sócio da empresa por um ano e meio; que no fim da relação de sócio, teve o contrato de trabalho registrado como empregado; que o depoente contesta a questão relativa à sociedade, porque foi para não ser considerado como empregado; que o depoente move reclamatória trabalhista. Indefiro a contradita, na medida em que os fatos por si só não geram suspeição, porém poderão ser levados em consideração por ocasião da apreciação da prova. Registro o protesto.”
Merecem reforma os entendimentos supra.
Isto porque, ainda que exista Súmula constando que a testemunha não é suspeita apenas por ter ação contra a mesma empresa (Súmula 357 do TST), neste caso, não se trata de suspeição apenas por ter ação contra o mesmo empregador, mas, sim, porque existe, incontestavelmente, ainda que as testemunhas tenham dito que não, sentimento contrário a um depoimento sem vícios.
Excelências, é óbvio que as testemunhas possuem sentimentos, e que, certamente, não é de alegria relativamente à empresa recorrente, por todo o supra exposto, o que as impedem de depor de forma imparcial e sem isenção de ânimo, tornando seus depoimentos inválidos.
Diante disso, necessária é a invalidação dos depoimentos em questão, por não possuírem a imparcialidade necessária ao deporem em Juízo.
MÉRITO
- Da jornada de trabalho
Caso esta Egrégia Turma entenda por superar as preliminares supra suscitadas, o que se diz apenas para continuar na argumentação recursal, a recorrente adentra ao mérito do tópico supra a fim de rediscutir, através do presente apelo Ordinário, a questão correlata.
Pois bem, o MM. Juiz Julgador da demanda enfrentou a questão proposta nos seguintes termos:
“A reclamante afirma que durante o período em que trabalhou para a reclamada com carteira assinada, desempenhou uma jornada de trabalho das 14h às 00h30min, com uma hora de intervalo, entretanto, na prática trabalhava em seu horário de intervalo, resultando em 10 horas e 30 minutos a sua jornada de trabalho e que 4 vezes na semana, realizava seis horas extras, que eram pagas informalmente, na proporção de R$50,00 por dia, sem qualquer reflexo de direitos trabalhistas. Diz que no período em que trabalhou sem carteira assinada, sua jornada de trabalho era das 6h às 16h20min, com 1 hora de intervalo, mas que trabalhava em seu horário de intervalo. Assevera que desempenhava uma carga horária bem superior a que estava contratada, e não percebia a correta contraprestação devida, pelo que alega fazer jus auferir como extras, com adicional de 50% e 100%, todas as horas laboradas além da oitava de cada jornada, bem como as horas referentes a intervalos para almoço, com reflexos nos consectários legais do salário e incidência do repouso remunerado, bem como de todas as verbas trabalhistas decorrentes da legislação tutelar laboral, quais sejam: proporcional de aviso prévio, ferias, 13º salário, vale transporte, FGTS.
A reclamada afirma que as afirmações da reclamante são integralmente impugnadas, pois não representam a realidade fática da relação laboral havida e decorrem unicamente da intenção de locupletamento indevido. Diz que as afirmações não passam de mera aventura jurídica, sem correspondência com a realidade e que a reclamante estava submetida a uma carga horária de 44 horas semanais e 220 mensais, sempre usufruindo de sua folga semanal, assim como do intervalo intrajornada de 01 hora, adotando-se o regime compensatório, previsto nas normas coletivas da categoria, que ora é anexada e que a jornada está fielmente registrada nos documentos de controle de horário, sendo que os mesmos foram registrados e anotados pela própria reclamante, impugnando-se afirmações em sentido contrário. Alega que nas eventuais oportunidades em que a reclamante tenha trabalhado em labor extraordinário, fez o respectivo registro, sendo as referidas horas devidamente contraprestadas, seja na forma de compensação de horário ou em pecúnia, acrescidas dos respectivos adicionais normativos, sendo impugnados percentuais que não aqueles constantes nas normas coletivas, improcedendo o pedido de horas extras.
Inicialmente observo que não há falar em pagamento de horas extras no período sem registro na CTPS, haja vista o decidido no item anterior quanto ao labor em período sem o devido registro na CTPS.
Cumpre observar que a autora alega a inidoneidade dos registros horários.
A testemunha $[geral_informacao_generica], convidada pela autora, em seu depoimento da fl. 111 (ID. 5ade189), afirmou:
"que a depoente prestou serviços para a reclamada desde 2015; que em fevereiro de 2016 passou a trabalhar no mesmo estabelecimento que a reclamante; que não tem certeza quando a reclamante começou a trabalhar; que acha que a reclamante começou a trabalhar em setembro ou outubro de 2016; que não tem certeza se foi em 2016 ou 2017; que a primeira vez em que foi contratada, o registro da CTPS foi imediato; que a reclamante trabalhava na padaria; que a reclamante fazia de tudo, atendia, repunha mercadoria, descarregava mercadoria; que a mercadoria descarregada era geral; que todos se ajudavam; que havia mais de dez funcionários na loja; que a reclamante trabalhava no turno da tarde para a noite; que iniciava às 16h até o fechamento, 00h ou 00h20; que o intervalo às vezes era usufruído, às vezes não; 'que era uma correria no local'; que em torno de três dias por semana usufruía integralmente o intervalo; que quando fazia o intervalo parcialmente, era quinze ou vinte minutos; que sabe que a reclamante estava grávida e perdeu o bebê; que na época em que a reclamante perdeu o bebê, a depoente não estava mais trabalhando; que não sabe o motivo pelo qual a reclamante teve o aborto; que ouviu comentários que foi em razão do peso que carregava; que o aborto ocorreu em dia de trabalho; que a reclamante teve sangramento no local de trabalho; que a reclamada pagava horas extras por fora; que a depoente não sabe o valor; que também não lembra o número de horas extras; que muitas vezes os funcionários vinham pela manhã; que a reclamante fazia a abertura da loja, cerca de três ou quatro vezes na semana; que a reclamante ficava até o fechamento; que a abertura era às 06h; que as mercadorias eram pesadas; que havia até cesta básica; que não presenciou a reclamante ser humilhada por ninguém; que a depoente foi; que não havia funcionário específico para descarregar mercadorias; que a depoente não sente mágoa da empresa, mas acha que a empresa poderia ter sido melhor em razão do que faziam; 'que a depoente dava a vida pela empresa'." (grifos acrescidos ao original)
A testemunha $[geral_informacao_generica], convidada pela autora, em seu depoimento da fl. 112 (ID. 5ade189), afirmou:
"que o depoente é casado com a testemunha $[geral_informacao_generica]; que trabalhou em torno de três anos para a reclamada; que o contrato de trabalho na condição de empregado foi assinado em 2017; que antes o depoente figurou como sócio; que o depoente não era sócio efetivamente; que o depoente tinha apenas 1% na sociedade; que o depoente era chefe de loja; que havia um gerente trabalhando no mesmo local; que o depoente tinha subordinados; que o depoente não tinha poderes de admissão e despedida; que não lembra quando a reclamante começou a trabalhar; que não lembra das datas; que acredita que a reclamante trabalhou com o depoente em 2017 ou 2018; que a reclamante trabalhava na padaria; que a reclamante 'fazia de tudo' na padaria; que a reclamante sempre teve as mesmas atribuições; que a reclamante tinha cartão-ponto; que registrava a jornada de oito horas no ponto; que a reclamante trabalhava das 15h20 até as 24h; que a reclamante fazia o intervalo dentro do mercado; que a reclamante usufruía uma hora de intervalo, com exceção de quando vinha caminhão; que a reclamante tinha que ajudar na descarga; que o contingente de funcionários era reduzido; que em torno de quatro vezes por semana a reclamante fazia o 'free', que era chegar pela manhã; que nesse caso a reclamante iniciava às 07h e trabalhava até o fechamento, às 24h; que a reclamante fazia o intervalo de uma hora; que nesse caso muitas vezes fazia apenas um intervalo durante toda a jornada; que a reclamada pagava por fora as horas extras; que o depoente não sabe que valor era pago; que a reclamante teve problema com a gravidez; que ouviu boato de que a reclamante teve aborto; que houve negativa da reclamante de não querer descarregar o caminhão por conta da gravidez; que quando a reclamante estava grávida, fazia a descarga e a gravidez; que não presenciou nenhum fato relativo a ofensas com a reclamante; que o problema foi a descarga do caminhão; que as mercadorias eram variadas, de loja; que eram caixas fechadas e poderiam ser pesadas; que não sabe se a CTPS da reclamante foi assinada desde que iniciou; que na época do reclamante não havia funcionário para carga e descarga." (grifos acrescidos ao original)
Portanto, a prova oral confirma, em parte, as alegações feitas na inicial quanto ao cumprimento de jornada extraordinária, sem o devido registro, pagamento e compensação. Sendo assim, não há falar em regime de compensação de horário ou banco de horas.
Assim, admito que os registros horários juntados aos autos são inidôneos, não servindo como meio de prova, com exceção da frequência registrada, a qual não foi infirmada, devendo ser observada, e com base na prova produzida, para efeito de apuração de eventuais diferenças de horas extras, deverão ser observados os seguintes critérios:
a) jornada de trabalho das 14h às 00h20min, com uma hora de intervalo, devendo ser observada a frequência dos dias trabalhados conforme registrado, com intervalo usufruído de uma hora em 3 dias na semana e, nos demais, usufruía 20 minutos de intervalo.
b) devida uma devida uma hora extra por dia trabalhado, tendo em vista a não observância do intervalo destinado ao repouso ou alimentação, nos termos do artigo 71, § 4º, da CLT.
c) durante três dias na semana, a jornada iniciava às 07h e encerrava às 00h20min;
d) as horas extras prestadas em domingos e em feriados, não compensadas, deverão ser pagas em dobro, nos termos do artigo 9º da Lei 605/49;
e) quanto aos adicionais de horas extras, deverão ser observados os previstos em norma coletiva, e, na falta, o adicional legal;
Para efeito de cálculo das horas extras, deverá ser observado o entendimento contido na súmula n° 264 do Colendo TST, in verbis:
"HORA SUPLEMENTAR - CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial, acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."
Quanto aos reflexos em repousos remunerados, deverá ser observado o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do Colendo TST.
Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da carga semanal de 44 horas, observados todos os critérios fixados, com reflexos em repousos remunerados, férias, com o acréscimo do terço constitucional, gratificações natalinas e aviso prévio.
Fica autorizada a compensação de todos os valores pagos a título de horas extras, observado o critério previsto na OJ 415 da SDI-1 do TST, bem como o valor de R$50,00 admitidos como recebidos pelo autor nos dias em que a jornada iniciava às 07h.
O FGTS será objeto de exame em item próprio da fundamentação.
Pedidos procedentes, em parte.”
Urge de reforma o ponto em questão.
Primeiro, porque embasada, tal condenação, em depoimentos eivados de vícios, conforme preliminar recursal, haja vista a ausência de isenção de ânimo das testemunhas que possuem incontestável sentimento de rancor contra esta recorrente.
Observem, Excelências, que os depoimentos das testemunhas são padronizados, praticamente iguais, beirando o ensaio, não podendo ser validados, ainda mais integralmente, sem nenhuma ressalva, em arbitramento de uma jornada impossível de ser realizada por nenhum ser humano, não fugindo à regra a autora.
Observem mais, Nobres Julgadores, a riqueza de detalhes com que as testemunhas relatam pontos tão específicos de uma contratualidade tão pequena (menos de três meses de trabalho posto que logo em seguida a autora já ingressou no INSS e praticamente dois anos desde o desligamento contratual da reclamante junto à reclamada) e de uma ex funcionária cuja função era tão distante das deles como se não tivessem mais nada para fazer além de observarem exclusivamente aquela ex colaboradora (relembre-se que uma testemunha era sócio da empresa e a outra era chefe de loja e a reclamante era supervisora de padaria).
Frisa-se que o Juízo condutor do processo deve estar atento aos depoimentos ensaiados e prontos a serem despejados em sua frente e, ainda que entenda por não acolher as contraditas ventiladas, não pode validá-los integral e indiscriminadamente, passando, inclusive, por cima de provas, documentos e institutos legais como o da preclusão, como foi feito in casu, sob pena de cometimento de uma injustiça como esta que ora enfrentamos...
Continuando, a sentença merece reforma no tópico, também, porque, ao contrário do constante na sentença, a recorrida não impugnou corretamente os cartões de ponto, os tornando prova inconteste para todos os fins, o que se requer.
Isto porque constou na ata inicial, realizada em $[geral_data_generica]: “O(a) reclamante deverá, nesse mesmo prazo, apontar por amostragem as diferenças que entende devidas.”, o que, como claramente se verifica na manifestação de ID n. d5deed8, e em seguida ratificada pela resposta desta recorrente, não foi atendida pela parte autora da ação tal determinação, …