EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO Da comarca de $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_qualificacao_completa] vem perante este ínclito Juízo, propor;
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face de $[parte_reu_qualificacao_completa]
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O autor declara para todos os efeitos legais, conforme 790, §§3º e 4º CLT) que não tem condições de arcar com as custas processuais sem o prejuízo do seu sustento e de sua família, pretendendo, via reflexa, o deferimento da gratuidade de Justiça.
DO CONTRATO DE TRABALHO
O reclamante foi admitido aos quadros de funcionários da empresa, em 01/11/2016, para exercer a função de AUXILIAR DE VENDAS, com salário INICIAL mensal no valor de R$1.100,00 (mil e cem reais) e salário FINAL de R$1.950,00 (mil novecentos e cinqüenta reais), conforme demonstra a CTPS, sendo dispensado em 16/08/2021, de acordo com o TRCT.
Conforme veremos a diante o autor recebia comissões por fora e pleiteará a incorporação de sua média dos últimos 12 meses ao salário, passando para R$2.464,02.
Sua jornada de trabalho era de segunda a sexta, de 09:00 às 18:00h, com 1 hora de intervalo e descanso.
DA NULIDADE DA JUSTA CAUSA PARA DISPENSA IMOTIVADA
O reclamante foi dispensado em 16/08/2021 por justa causa, conforme demonstra o TRCT, que data vênia não existiu, uma vez que não estão presentes no caso quaisquer dos atos faltosos elencados no artigo 482 da CLT que possibilitariam a despedida motivada. Cabe ressaltar, que a dispensa por justa causa, foi arbitrária, além de não haver justificativa plausível apresentada pela empresa. Outrossim, para justificar a ruptura do contrato de trabalho é imprescindível uma motivação justa, além de prova cabal do cometimento de falta grave, a atualidade da falta imputada, sob pena de desconstituição da justa causa.
De acordo com o artigo 2º da CLT, o empregador tem o poder diretivo, disciplinar, sobre seu empregado, podendo aplicar-lhe punições quando o obreiro comete faltas. Inclusive pode o empregador rescindir o contrato de trabalho de forma motivada, devido à falta cometida pelo obreiro, aplicando-lhe a sanção da justa causa, nos termos do artigo 482 da CLT.
No entanto, o poder disciplinar do empregador não é absoluto, tendo como seu limitador o princípio que rege a Justiça do Trabalho, qual seja: O princípio da Proteção ao Trabalhador, insculpido no artigo 9º da CLT.
Devido a esse princípio, para que seja aplicada a justa causa ao obreiro, o empregador tem de obedecer alguns requisitos. Além disso, priva o obreiro do recebimento da multa rescisória de 40% sobre o FGTS depositado pelo empregador e o impede de habilitar-se ao seguro desemprego e de sacar o FGTS que tem depositado em sua conta vinculada.
Portanto, o ordenamento jurídico impõe ao empregador o ônus de fazer prova da justa causa aplicada, tendo o magistrado que analisar a justa causa aplicada sob a égide do princípio in dubio pro operário.
Assim, os requisitos para se sustentar a justa causa, são:
a) IMEDIATIDADE: Não pode haver o transcurso de tempo entre o conhecimento da falta pelo empregador e a aplicação da penalidade, sob pena de configurar perdão tácito. Assim, logo que o empregador tomar conhecimento da prática do ato faltoso, deve providenciar a aplicação da penalidade. O ideal é que o empregado seja dispensado, até, no máximo, o dia seguinte ao do conhecimento da falta pelo empregador, conforme recomendação do desembargador Sérgio Pinto Martins. (in Manual da Justa Causa. Sérgio Pinto Martins. São Paulo: Atlas, 2005, p. 33).
JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE NA APLICAÇÃO DA PENALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. Restando patente a inércia da empregadora ao não aplicar imediatamente a penalidade que entendia cabível pela prática de ato de improbidade por parte do empregado, não há que se falar em reconhecimento da dispensa por justa causa. (TRT 7ª R; RO 0001618-24.2014.5.07.0016; Rel. Des. Jefferson Quesado Junior; julg. 19/09/2016)
b) PROPORCIONALIDADE ENTRE A FALTA E A PUNIÇÃO: A justa causa deve ser aplicada para falta gravíssima, aquela que impede o prosseguimento da relação de emprego em razão da quebra de confiança. Para aplicar a penalidade mais adequada, o empregador deve sopesar o contexto em que ocorreu, o passado funcional do trabalhador, grau de instrução do trabalhador, etc.
RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. JUSTA CAUSA. PROPORCIONALIDADE DA PENA. DESCARACTERIZAÇÃO. A cessação da relação de emprego mediante falta praticada pelo empregado é pena máxima que necessita ser grave a ponto de justificar a dispensa, no que é de fundamental importância que seja levada em consideração a extensão (gravidade) da falta cometida, a ponto de ensejar a resolução do contrato de trabalho. Constatada, na hipótese, que a punição aplicada foi proporcional à gravidade do ato praticado, sendo observada, inclusive, a gradação pedagógica (advertência e suspensão), há de ser mantida a decisão de primeiro que ratificou a justa causa aplicada pelo empregador como motivo da dispensa do reclamante. Apelo desprovido. (TRT 19ª R; RO 0001308-97.2012.5.19.0260; Primeira Turma; Rel. Des. Antônio Adrualdo Alcoforado Catão; Julg. 21/01/2014; DEJTAL 18/02/2014; Pág. 12)
c) NON BIS IN IDEM: o empregador não pode punir o empregado duas vezes pela mesma falta. O que ocorreu no caso em apreço.
DISPENSA POR JUSTA CAUSA. Impossibilidade de dupla punição. Princípio da singularidade da punição conquanto o direito de aplicar punições seja autorizado pelo poder diretivo do empregador, já que é ele quem responde pelos riscos do negócio (CLT, art. 2º), o seu exercício subordina-se à observância de alguns requisitos, dentre os quais o da singularidade da punição (non bis in idem). Dessa forma, uma vez imposta uma determinada sanção ao empregado faltoso, não poderá o empregador agravá-la com a aplicação de outra mais ou com a sua conversão por alguma mais gravosa. (TRT 12ª R; RO 0003415-13.2013.5.12.0022; Quinta Câmara; Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria; DOESC 31/03/2014)
d) NÃO DISCRIMINAÇÃO: o empregador não pode punir de forma diversa empregados que praticaram a mesma falta:
RUPTURA CONTRATUAL. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REQUISITOS. No exercício do seu poder disciplinar, deve o empregador, ao dispensar o trabalhador por justa causa, em razão do cometimento de conduta prevista no art. 482, da CLT, observar: A gravidade do ato; a imediatidade da pena; a proporcionalidade com o ato faltoso; non bis in idem; e a não discriminação do empregado. Vislumbra-se discriminatória a postura do empregador que pune de forma diferente empregados que praticaram a mesma falta, deixando, inclusive, de apenar um deles, o que impõe o afastamento da penalidade imposta apenas ao outro. (TRT 1ª R; RTOrd 0000558-19.2010.5.01.0082; Nona Turma; Rel. Des. Rogerio Lucas Martins; Julg. 14/02/2012; DORJ 17/02/2012)
Portanto, antes de demitir por justa causa um empregado, o empregador deve analisar se todos os requisitos mencionados foram observados, o que não ocorreu no caso apresentado, devendo portanto o magistrado reverter a justa causa em dispensa não motivada e condenar a reclamada ao pagamento de todas as verbas rescisórias devidas.
Considerando-se a inexistência de prova material que justifique a dispensa por justa causa, sendo que a conduta do reclamante, sempre foi exemplar, cumprindo com todos os seus deveres contratuais. Ora, pois, a conduta da reclamada nada mais é que uma tentativa de se exonerar do pagamento das verbas trabalhistas devidas ao reclamante, pois em momento algum o autor cometeu falta grave que justificasse sua demissão motivada. Desta feita, deverá ser desconsiderada a dispensa por justa causa, reconhecendo-se a dispensa imotivada, com o pagamento das verbas correspondentes, inclusive, o aviso prévio com integração no tempo de serviço (OJ SBDI nº 82 do TST), diante da inexistência de qualquer prática das condutas elencadas no artigo 482, da CLT.
DOS FATOS
Faz-se necessário expor que no momento da dispensa a reclamada alegou justa causa, com o argumento de que o reclamante estava ao telefone fazendo venda de produto diverso daquele ofertado pela reclamada, o que não ocorreu, pois o reclamante estava conversando com um amigo.
Tal fato ocorreu no dia 11/08/2021, onde o reclamante foi punido com uma advertência verbal pelo presidente da empresa (Sr. $[geral_informacao_generica]).
Passados 2 dias, no dia 13/08/2021, o reclamante foi surpreendido com uma advertência por escrito, da qual recusou-se a assinar devido ao fato de está sendo punido duplamente pelo mesmo motivo, o que caracteriza BIS IN IDEM, sendo posteriormente dispensado por justa causa, no dia 16/08/2021, conforme demonstra o TRCT, o que afasta a possibilidade de demissão por justa causa, uma vez que tal modalidade de demissão exige IMEDIATICIDADE, o que não ocorreu, sendo caracterizado o PERDÃO TÁCITO.
Importante elucidar que o mesmo Presidente da reclamada que dispensou o reclamante por justa causa, enviou a ele mensagem pelo Whatsapp, no dia 25/01/2022, perguntando o que o reclamante estava fazendo e fez um convite para retornar à empresa, o que não foi aceito, conforme prints em anexo.
Ora Excelência, se o reclamante cometeu falta grave, que de fato justificou sua demissão por justa causa, por qual razão o Presidente convidaria o reclamante a retornar seu trabalho na empresa?
Nítido está que na realidade não houve razão para dispensá-lo por justa causa e que a intenção era tão somente não pagar as verbas rescisórias caso a rescisão do contrato fosse sem justo motivo, o que mais uma vez demonstra o PERDÃO TÁCITO.
DAS COMISSÕES PAGAS POR FORA E A DEVIDA INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
Denuncia o reclamante que além do salário fixo de R$1.950,00, recebia também comissões das vendas realizadas e que as mesmas eram parceladas em 3 vezes.
Os valores das comissões eram variáveis (correspondente ao valor da primeira parcela de cada contrato fechado) e inclusive, pagos pelos 2 institutos (ISBC e IPCDL), sendo que a média mensal era de R$514,02, conforme planilha em anexo.
O reclamante comprova os valores recebidos de comissões através dos extratos bancários dos últimos 12 meses em anexo.
Requer portanto, que tal valor seja integrado ao seu salário mensal, conforme dispõe o art. 457, §1º da CLT, onde o mesmo passará ser de R$2.464,02 mensais (salário R$1.950 + média comissões R$514,02 = R$2.464,02), com a devida retificação em sua CTPS. Valor este que será considerado para todos os cálculos descritos nesta inicial.
DAS COMISSÕES NÃO RECEBIDAS
Não há dúvidas de que as comissões pagas pelo empregador integram ao salário, uma vez que há previsão para tal na própria CLT, sendo assim preceitua o art. 457, §1º:
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.
A reclamada deixou de quitar as comissões dos meses de agosto, setembro, outubro e novembro de 2021.
Requer portanto, a condenação da reclamada ao pagamento das comissões não quitadas, referentes as vendas realizadas no mês de julho de 2021 para recebimento nos meses de agosto, setembro e outubro de 2021, já que as mesmas eram pagas em 3 parcelas, totalizando R$1.276,67, conforme tabela abaixo e planilha em anexo.
DAS FÉRIAS VENCIDAS EM DOBRO E AS PROPORCIONAIS
Conforme CTPS digital em anexo, o reclamante possui férias vencidas e estas não foram quitadas
Desta feita, requer a condenação da reclamada, ao pagamento das férias integrais vencidas em dobro, referente ao período aquisitivo de 2019/2020, conforme estabelece o art. 137 da CLT, e as proporcionais, referente ao período 2020/2021, na proporção de 09/12 avos de forma simples (R$1.848,00), todas com adicional de 1/3 constitucional, conforme art. 7ª, XVII da CF, considerando-se como base legal para cálculo o salário de R$2.464,02(dois mil quatrocentos e sessenta e quatro reais e dois centavos), já com os reflexos das comissões, com fulcro no art. 457, §1º da CLT.
PROPORCIONAIS 9/12 + 1/3 = R$2.463,96
VENCIDAS EM DOBRO + 1/3 = R$3.285,36 X 2 = R$6.570,52
TOTAL - R$9.034,68
DO ATRASO NO PAGAMENTO DAS FÉRIAS
Preceitua o art. 135 da CLT, que as férias devem ser pagas até 2 dias antes do seu início. Em razão disso e segundo o entendimento da Súmula 450 do TST, o empregador que não pagar as férias com antecedência, deverá conceder o benefício em dobro mediante o retorno do funcionário.
Denuncia o reclamante que suas férias não eram pagas antes do gozo e sim somente quando retornava ao trabalho, após o gozo das férias, portanto, requer a condenação das reclamadas ao pagamento em dobro das férias que não foram pagas com 2 dias antes do seu início, tais como os períodos aquisitivos gozados de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, totalizando R$7.392,06.
DO ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS
A onerosidade é um dos elementos fundamentais do contrato de emprego com pagamento dos salários em dia e conforme dispõe a lei, é importante para subsistência do empregado e de sua família, já que o atraso no mesmo pode acarretar muitos prejuízos financeiros, pois tudo será pago com juros e correção, além de causar abalo emocional ao obreiro.
Diante disso, havendo ou não lucro, estando ou não em crise, a empresa é obrigada a arcar com o salário de seus empregados, que possui natureza alimentar e devem ser quitados independentemente da saúde econômico-financeira do empregador.
Todavia, há inúmeros casos em que os empregados são preteridos no pagamento da contraprestação de seu trabalho, já realizado e de impossível restituição, motivo pelo qual os trabalhadores buscam a tutela da Justiça do Trabalho para fazer cessar tal ilegalidade.
Ao atraso ou não pagamento de salários a modo e tempo, dá-se o nome de mora contumaz, que se configura pela sonegação dos direitos trabalhistas nos prazos fixados em lei. Quanto ao momento do pagamento, eis o que dispõe a CLT:
“Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.”
Percebe-se que, nos moldes da lei, o pagamento do salário, estipulado por mês, deverá ser pago o mais tardar até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, o que, por vezes não foi observado.
A mora contumaz gera o dever de indenização por danos morais, pois com referida atitude o empregador gera lesão extrapatrimonial ao empregado, ao submetê-lo a situação que o impossibilita de saldar seus compromissos mais comezinhos com alimentação, moradia, saúde, educação, dentre outros.
Neste sentido, eis a jurisprudência:
“Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO SALARIAL.O atraso reiterado no pagamento de salários caracteriza ato de gravidade suficiente a ensejar o direito à reparação por dano moral. Sentença reformada. Como já registrado, no caso em análise restou incontroverso o atraso no pagamento dos salários, ainda que decorrente de problemas de repasse orçamentário na Prefeitura. Assim, resta comprovada a ocorrência do ato ilícito a produzir efeitos na esfera jurídico-patrimonial do reclamante. Quanto ao dano, entendo ser este presumido (in re ipsa), uma vez que o atraso na quitação salarial viola direitos da personalidade do trabalhador. Não há dúvida que sem salário, cuja natureza é alimentar, o obreiro não terá condições de se alimentar, de pagar o aluguel, comprar itens de higiene, ou mesmo cuidar da saúde e educação sua e de seus dependentes. Neste sentido, decisões do C. TST: RR - 857-16.2008.5.10.0017. Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma. …
