Petição
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_qualificacao_completa], por seu procurador constituído, vem respeitosamente à presença de V. Exa. propor a presente
AÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR
contra $[parte_reu_razao_social], contra $[parte_reu_qualificacao_completa], e contra $[parte_reu_razao_social] , através de seu sócio administrador, retro identificado através de número informado, pelos fatos e fundamentos que passa a expor, e ao final requerendo:
I – DA POSSÍVEL TENTATIVA DE FRAUDAR CREDORES DE VERBAS TRABALHISTAS
De pronto juntamos Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral de Pessoa Jurídica obtido no site da Receita Federal, pelo qual a Reclamada, $[parte_reu_razao_social], está BAIXADA em decorrência de EXTINCAO P/ ENC LIQ VOLUNTARIA (extinção por encerramento liquidação voluntária) em 16/12/2021.
Exa. a situação informada ao fisco importa em encerramento das atividades da empresa, no entanto, tem o objetivo de burlar o pagamento de débitos trabalhistas decorrentes de condenações decretadas e futuras demandas trabalhistas.
Em primeiro lugar a própria Reclamante trabalhou até 04/01/2022, e como se não bastasse em sua CTPS Digital consta como endereço da Reclamada um local na cidade de $[geral_informacao_generica], sem que jamais tenha trabalhado em outro local diferente de onde está situado o Restaurante, na $[geral_informacao_generica], diga-se ainda, em plena atividade atualmente, com postagens em Instagram, assim como com iluminação não sendo poupada para chamar a atenção de quem passa pela rua.
Também como demonstrado pelas imagens acostadas está em pleno funcionamento no mesmo local, com os mesmos móveis, equipamentos, mesmo telefone, utilizando mesmo perfil no Instagram, faturando, prestando serviços, utilizando mão-de-obra de forma irregular, ao passo que salvo esteja explorando as atividades através de uma razão social fraudulenta, por que o proprietário de fato é o mesmo, estaria utilizando empregados não cadastrados, sem possibilidade de serem albergados pela Previdência Social, sem Fundo de Garantia, dentre outros direitos necessariamente vinculados à um empregador, fraudando também o fisco, e criando circunstâncias falsas para afastar eventuais constrições judiciais trabalhistas.
Caso exista nova razão social explorando a mesma atividade, sob o mesmo nome fantasia, sob direção de fato do mesmo proprietário anterior, se valendo de “laranjas” para fraudar credores e o governo, é inequívoca a Sucessão de Empresas, considerando que desde o cardápio oferecido pela Reclamada, como logomarca e layout de apresentação do Restaurante, até horários e mídias sociais permaneceram sem qualquer alteração. Nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, a sucessão trabalhista consiste na perpetuação do empreendimento econômico, independente da alteração da estrutura jurídica da empresa, ainda que venha a ser comprovada, no caso concreto, a transferência da unidade econômico jurídica por meio documental (uma vez que de fato o proprietário segue o mesmo, como demonstrado pelas mensagens trocadas com o sócio da Reclamada durante o mês de janeiro de 2002, um mês depois de supostamente informado o encerramento das atividades a Receita Federal), será inequívoca a continuidade da exploração dos objetivos econômicos por parte de uma suposta nova empresa, motivo pelo qual deverá ser reconhecida a sucessão trabalhista, mantendo o sócio da Reclamada no pólo passivo juntamente com a nova pessoa jurídica proprietária que deverá ser incluída como Reclamada, respondendo ambos solidariamente pelos créditos em favor da Reclamante.
Cumpre ressaltar circunstância de grande relevância, qual seja, o sócio da Reclamada há muito se valia de contas bancárias de outras empresas para pagamento de salários e outras obrigações da Reclamada, tendo em março deste ano passado a utilizar uma conta de um terceiro indivíduo, estranho as atuais empresas que se confundem sob direção do sócio administrador e proprietário da Reclamada empregadora da Autora.
Diante da manobra de proceder um encerramento formal, mantendo de fato as atividades, claramente o sócio proprietário intencionalmente frauda a administração pública não recolhendo tributos, não efetuou recolhimentos previdenciários e fundiários, tendo quitado haveres com o fisco para promover a extinção da empresa.
I.A) DA CONFUSÃO PATRIMONIAL E DO DESVIO DE FINALIDADE
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (artigo 50 do Código Civil), motivo pelo qual integra o polo passivo o sócio proprietário da Reclamada de forma a responder solidariamente pelas dívidas contraídas durante sua administração.
A justificativa é muito clara, pois, deixou de pagar corretamente salários, não pagou intervalos não fruídos, não pagou o 13º salário, não permitiu fossem gozadas as férias, tampouco junto com o terço constitucional foram pagas, deixou de pagar o adicional de insalubridade que era usualmente pago, omitindo sua informação na CTPS, e pior jamais pagou o adicional devido de fato as atividades impostas a colaboradora, culminando com a rescisão do contrato de trabalho, mediante a promessa de acerto em relação a tudo que havia deixado de pagar até aquele momento e fornecimento da documentação para recebimento do Seguro Desemprego, no entanto, sequer procedeu a baixa do contrato de trabalho na CTPS da Autora. De forma clara e resumida temos decisões tomadas e atos praticados pelo sócio da empresa Reclamada, autorizam diante do abuso flagrante da personalidade e da possibilidade de confusão patrimonial, a decretação da desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização dos bens que guarnecem a empresa, bem como dos bens particulares do seu administrador e sócio no presente caso.
Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados (CLT, art. 9º), de forma a estarem protegidos os direitos negados até então pelo empregador à Reclamante.
Desta forma, no caso do sócio administrador, a responsabilização pode se dar não apenas pela dissolução fraudulenta da sociedade, mas também pela extrapolação dos poderes conferidos pelo contrato social, em contrariedade a lei.
Ocorre que como podemos verificar há nítida confusão entre o sócio proprietário e a empresa, ou empresas, uma vez que o Senhor $[parte_reu_nome] transferiu o endereço da empresa para Porto Alegre, no local onde sua mãe reside, é sócio de outras empresas do mesmo segmento, supostamente encerrando as atividades da Reclamada, quando mantida a exploração de sua atividade diariamente no mesmo local, sem qualquer tipo de alteração de fato, agindo sem qualquer preocupação em relação aos efeitos de seus atos lesivos à terceiros, ao fisco e outros credores provavelmente já existentes.
De fácil compreensão temos que o Sócio da Reclamada após parar de pagar corretamente salários e outros direitos, passou a ingressar como sócio em outras empresas, com endereços na cidade de $[geral_informacao_generica] e telefones de contato em $[geral_informacao_generica], ou então com endereços fora da cidade de $[geral_informacao_generica] (mesmo sendo a atividade desenvolvida aqui sempre) e telefones de contato em $[geral_informacao_generica], o que por si só denotam uma possível confusão patrimonial entre pessoas jurídicas e pessoa física, e mais ainda denotam uma busca constante de criar obstáculos entre aqueles lesados pelos atos praticados pelo sócio e busca pela satisfação do que lhes é devido.
Não bastasse tais práticas ilegais, passou a se valer de uma conta bancária, que acreditamos figure como seu “laranja”, de forma a afastar ainda mais qualquer possibilidade de responsabilização das empresas e do próprio Sócio Administrador, conforme comprovamos por demonstrativo de transferência feita por ele para uma conta bancária indicada pela Autora.
Assim, temos uma conta bancária junto ao Santander, na agência Ag $[geral_informacao_generica], de titularidade de $[geral_informacao_generica], sem qualquer vínculo com a Reclamante que pudesse justificar a transferência por ele efetuada, sem mencionar que havia sido feito pedido de pagamento pela Autora para o Senhor $[geral_informacao_generica], porque estava enfrentando dificuldades e desempregada, resultando na referida transferência.
Como forma de afastar qualquer tipo de suspeita, roga seja oficiado o Banco Santander, agência 3240, para que apresente informações das movimentações financeiras efetuadas nessa conta (cc n. $[geral_informacao_generica] de titularidade de $[geral_informacao_generica], CPF $[geral_informacao_generica]) pagamentos e recebimentos, nos últimos 06 (seis) meses, ou em se tratando de conta bancária nova, seja apresentadas as movimentações desde sua abertura, para análise, devendo ser tratado tal documento como sigiloso e concedido acesso oportunamente pelo Juízo. Vale ressaltar se tratar do mesmo banco, e mesma agência utilizada pela também empresa do Sócio, a qual também é responsável pelos pagamentos dos colaboradores nos últimos meses.
Claramente está buscando meios de seus credores não alcançarem qualquer patrimônio existente que tenha sido integralizado no capital social da Reclamada, esvaziando a pessoa jurídica e buscando sua não responsabilização pessoal, enquanto o restaurante segue funcionando normalmente.
I.2) DA EXITÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO
De forma a esvaziar o patrimônio da Reclamada há muito o sócio proprietário efetuava a movimentação financeira, como pagamento de seus colaboradores através de outra empresa, conforme comprovado pelos comprovantes anexos, constantes das mensagens trocadas com a Reclamante, enviados por ele.
Nitidamente as atividades da Reclamada continuam normalmente mesmo depois de extinta a empresa formalmente perante a Receita Federal, com liquidação da mesma de forma voluntária, impossibilitando a responsabilização patrimonial com vistas a quitar suas obrigações descumpridas ao longo dos anos. Porém, a realidade é outra uma vez que todo patrimônio da Reclamada permanece no estabelecimento, onde as atividades estão sendo regularmente desenvolvidas sob o comando do sócio Sr. $[parte_reu_nome], conforme postagens em redes sociais realizadas nos últimos dias.
Vejamos:
• Razão Social: $[geral_informacao_generica]
Nome Fantasia: $[geral_informacao_generica]
A empresa $[parte_reu_razao_social], fundada em 21/09/2017, é uma MATRIZ do tipo Sociedade Empresária Limitada, de porte "ME" que está localizada em $[geral_informacao_generica]. Sua atividade econômica principal é Serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas.
Quadro de sócios / diretores da empresa
$[geral_informacao_generica]
Sócio-Administrador
• Razão Social: $[parte_reu_razao_social]
Nome Fantasia: $[parte_reu_nome_fantasia]
A empresa $[geral_informacao_generica], fundada em 14/10/2019, é uma MATRIZ do tipo Sociedade Empresária Limitada, que está localizada em Pelotas - RS. Sua atividade econômica principal é Restaurantes e similares.
Quadro de sócios / diretores da empresa
$[parte_reu_nome]
Sócio
$[parte_reu_nome_completo]
Sócio-Administrador
Esta segunda empresa foi criada alguns anos depois do começo das atividades da Reclamada, mais exatamente poucos meses após se iniciarem pagamentos a menor, atrasos dos pagamentos, supressão de verbas antes pagas, não recolhimento do FGTS, não recolhimento das obrigações previdenciárias, explorando mesmo objeto social, e até o momento mantém como sócio administrador o mesmo da Reclamada, ressaltando que há meses os salários e demais pagamentos dos colaboradores da Ré, são realizados pela empresa $[geral_informacao_generica], conforme se demonstra documentalmente.
A Autora sempre laborou para a primeira empresa (Primeira Reclamada) como cozinheira, em restaurante localizado na cidade de Pelotas no endereço descrito na qualificação , registrando que em dado momento, as atividades da Reclamada foram formalmente alteradas para “organização de eventos”, sem prejuízo do trabalho desenvolvido pela Reclamante, sequer foram alteradas as atividades realizadas habitualmente, restando inequívoco pelas postagens em redes sociais através de fotos com o sócio administrador e propagandas, que as atividades se mantém regularmente sendo desenvolvidas como restaurante e prestando serviços de organização de eventos, mesmo quase 04 (quatro) meses após supostamente terem sido encerradas as atividades por liquidação voluntária da empresa, segundo informação prestada para a Receita Federal, conforme documentos anexos.
A Autora jamais trabalhou para a segunda empresa acima, $[geral_informacao_generica]., no entanto, recebia seus pagamentos através de transferências bancárias, originadas da conta bancária desta empresa, que tem o mesmo sócio administrador da Primeira Reclamada, e atua no mesmo segmento de fornecimento de alimentação como restaurante, como comprovamos pelos documentos anexos.
É clara e inequívoca a existência de Grupo Econômico, uma vez que comprovada a similaridade entre os objetos sociais e administração comum das empresas pela mesma pessoa física, Sr. $[parte_reu_nome]., na condição de sócio administrador de ambas, sem mencionar a nítida confusão patrimonial verificada pelo pagamento parcial de salários da Reclamante através da segunda empresa, diversa de sua empregadora e para a qual jamais ela trabalhou.
Diante de tais circunstâncias, devem integrar o polo passivo da presente Reclamatória a empresa $[parte_reu_nome_completo], devidamente cadastrada junto a Receita Federal, constando como ATIVA, assim como o sócio administrador desta e da Empregadora Primeira Reclamada, Sr. $[parte_autor_nome_completo], devendo ser declarada a solidariedade de responsabilidade pelo pagamento das verbas reconhecidas na presente demanda, em decorrência da existência de Grupo Econômico, conforme fatos e fundamentos acima descritos.
I.3) DA NECESSIDADE DA TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR
Não fosse outra finalidade a extinção da Reclamada, serve para burlar o pagamento dos débitos em favor de todos os credores, independentemente da natureza ou ordem que possuam, mas servirá também para autorizar a concessão de tutela de urgência cautelar de natureza assecuratória, no sentido de afastar o claro e inequívoco risco ao resultado útil do processo, diante das manobras perpetradas pelo sócio da Reclamada.
É de conhecimento que a CLT não disciplina genericamente a tutela provisória, na medida em que não a prevê para hipóteses em que se verifique a necessidade de sua aplicação, que não apenas aquelas duas já previstas anteriormente (incisos IX e X do artigo 659 da CLT).
Afinal, é seguramente no processo do trabalho, em razão de sua finalidade social que é tornar realizável o direito material do trabalho, que a tutela provisória se torna instrumento não somente útil, mas, sobretudo, indispensável, principalmente porque os pedidos veiculados nas iniciais trabalhistas são, geralmente, relativos aos salários, isto é, parcelas com nítida natureza alimentícia.
Portanto, assim como a doutrina entendemos ser perfeitamente aplicável a tutela provisória no processo do trabalho, seja por omissão da CLT, quanto seu aspecto genérico ora apontado, seja pela ausência de incompatibilidade com a principiologia que informa este setor especializado do direito processual (CLT, artigo 759). Importantíssimo frisar que o artigo 3º, VI da Instrução Normativa 39/2016 do TST autoriza a aplicação subsidiária e supletiva dos artigos 294 a 311 do CPC vigente, que dispõem sobre a tutela provisória.
Segundo os termos do art. 300 do CPC vigente, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris ou plausibilidade do direito arguido) e o perigo de dano (periculum in mora) ou risco ao resultado útil do processo. Assim, o dispositivo legal exige:
1. para a concessão da tutela antecipada, os já conhecidos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora;
2. para a concessão da tutela cautelar, o risco ao resultado útil do processo;
Diante de tais hipóteses para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode dispensar qualquer tipo de caução sempre que à parte seja economicamente hipossuficiente e, não puder oferecê-la sem comprometimento de sua subsistência e de sua família, como no presente caso, em que a Autora além de ter sofrido prejuízos de diversas formas, pleiteia a Justiça Gratuita, uma vez que preenche os requisitos para a concessão do benefício.
A tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente, como pretendemos no presente caso, uma vez que demonstrado o comprometimento patrimonial, seja pela existência de outras demandas trabalhistas ainda não quitadas, seja pelo fator mais importante de todos a extinção voluntária da empresa Reclamada dando a entender que teria quebrado, não tendo como cumprir com seus compromissos, no entanto, de fato mantendo as atividades normalmente, talvez sobre outra estrutura jurídica empresarial, em clara sucessão trabalhista.
A tutela de natureza antecipada não será concedida no caso de existir concreto ou potencial perigo de irreversibilidade de efeitos da decisão judicial liminar, o que não ocorrerá no presente, uma vez que pretendemos o arrolamento de bens (integralidade do que guarnece o estabelecimento) do Restaurante, de bom nível e com bens de valor que em teses poderiam suportar as dívidas trabalhistas, como também o arrolamento de bens do sócio da Reclamada com averbação da cautelar em bens móveis e imóveis, sem qualquer impedimento de exercer as prerrogativas do direito de propriedade, assim como não impedir a continuidade da atividade empresarial, que ocorre atualmente.
A tutela cautelar, conforme dispõe o artigo 301 do CPC, e aqui pretendida deverá ser efetivada mediante arrolamento de bens (sobre todos os bens que guarnecem o estabelecimento) e registro de protesto contra alienação de bem (móvel e imóvel de propriedade do sócio da empresa), também qualquer outra medida idônea para assegurar o direito que o juízo entenda cabível, como seja oficiado o Banco Santander, agência $[geral_informacao_generica], para que apresente informações das movimentações financeiras efetuadas nessa conta (cc n. $[geral_informacao_generica], de titularidade de $[geral_informacao_generica], CPF ***309.680-**) pagamentos e recebimentos, nos últimos 06 (seis) meses, ou em se tratando de conta bancária nova, seja apresentadas as movimentações desde sua abertura.
O Fisco se vale de um critério objetivo como ponto de corte para postular judicialmente a tutela de urgência cautelar nas Execuções Fiscais, qual seja, existência de dívida que comprometa pelo menos 30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido do contribuinte devedor, critério este que trazido para o caso em análise é verificado, especialmente considerando a extinção da pessoa jurídica por iniciativa do sócio por liquidação voluntária, ou seja, informado que não mais existem bens que pudessem garantir os débitos anteriores a extinção promovida, e no caso em tela dívida posterior, pois, a rescisão do contrato de trabalho se deu mais de 20 (vinte) dias após a baixa da empresa por liquidação voluntária, demonstrando o dolo em fraudar o fisco e as obrigações decorrentes dos contratos de trabalhos de seus colaboradores.
Até a certeza dos fatos, devidamente reconhecida por decisão Judicial roga seja liminarmente realizado arrolamento dos bens integrantes do patrimônio do Restaurante, que se encontrem dentro do local onde são exploradas as atividades comerciais da Reclamada $[geral_informacao_generica], impondo a necessidade de autorização judicial para alienação de qualquer um dos bens arrolados, bem como dos bens de propriedade do sócio da Reclamada, com averbação de protesto contra alienação de bens (móveis e imóveis) de propriedade do Sócio $[parte_reu_nome_completo].
Sendo inequívoca a tentativa de evitar sua responsabilização, por parte da Reclamada, através de procedimentos futuros que busquem a expropriação dos bens, equipamentos e tudo mais que ela mantém em sua sede, deve o Judiciário resguardar os direitos da Reclamante, para no caso de Procedência da presente Ação serem quitados aqueles reconhecidos judicialmente.
II – DO CONTRATO DE TRABALHO
A Reclamante foi contratada pela Reclamada para trabalhar na função de cozinheira em novembro de 2017, percebendo remuneração inicial de R$ 1.270,00 (um mil duzentos e setenta reais), e rateio da taxa de serviço de 10% (dez por cento) entre os colaboradores.
A gorjeta foi paga por fora nos primeiros meses, sendo que quando da saída de um sócio da Reclamada, permanecendo o Sr. $[parte_reu_nome], este parou de recolher o INSS tanto patronal, quanto o montante retido da parte do empregado, mesma época em que parou de repassar a gorjeta para os funcionários, de forma impositiva e unilateral, em julho de 2019.
Desde o começo do contrato laborou de terça-feira à sábado a partir das 17 h. e 30 min. até a 00 h. e 30 min. do dia subsequente, aos domingos iniciava o trabalho às 10 h. e parava às 15 h., retornando às 18 h. e terminando o trabalho à meia noite, sempre sem intervalos.
A Reclamante não só era responsável pela elaboração dos pratos, inerentes ao seu cargo, como também realizava as tarefas de auxiliar de cozinha e ajudante de cozinha, sendo obrigada a diariamente realizar a faxina do seu local de trabalho, limpeza de piso, paredes, teto, e todos os equipamentos e móveis dentro da cozinha, bem como era responsável pela limpeza do banheiro de utilização coletiva pelos funcionários, entregadores e outros ligados a Reclamada, tarefa que era realizada dia sim, dia não, durante todo o contrato de trabalho.
Como se depreende de breve análise da documentação acostada, foi contratada para trabalhar no $[geral_informacao_generica], endereço no qual sempre a empregadora manteve suas atividades, e ainda permanece.
A Reclamante jamais recebeu o 13º Salário, bem como durante todo tempo de trabalho tirou apenas 05 (cinco) dias de férias no ano de 2019 (conforme consta da CTPS Digital), pois, como não havia profissional para substituí-la foi obrigada a retornar pressionada pelo sócio da Reclamada. Nunca lhe foram pagas as férias, sequer foram gozadas pela Autora.
Com a Pandemia seguiu trabalhando com restaurante fechado, com tele entrega, sem jamais ter sido afastada ou cumprida as obrigações de distanciamento e isolamento social, recaindo sobre ela todas as incumbências para elaboração dos pedidos, trabalhando normalmente sem parar. Durante esse tempo laborava na cozinha, mais um rapaz responsável pelas pizzas e outro pelos assados, cabendo registrar que no período em que as portas ficaram fechadas recebeu R$ 50,00 (cinquenta reais) e algumas oportunidade R$ 100,00 (cem reais) por semana, situação que se manteve até o mês de maio de 2020.
Durante a Pandemia a Reclamante passou a receber o benefício emergencial do governo Federal, pelo qual o empregador deveria efetuar pagamento de uma complementação, o que jamais ocorreu, tendo sido pago o referido benefício de junho de 2020 até abril de 2021, sempre sem a complementação exigida pelas normas que instituíram os procedimentos a serem adotados pelos empregadores optantes pela modalidade de pagamento. Foi renovado o benefício emergencial em maio de 2021 e perdurou até agosto de 2021, ao longo dos meses que seguiram quando recebia valores da Reclamada, os pagamentos eram originados de outra empresa administrada pelo sócio administrador da empregadora também.
Os meses que seguiram a Autora recebia R$ 100,00 (cem reais) por semana, sem qualquer tipo de outro pagamento, nos primeiros dias de 2022, quando o restaurante foi interditado pela Vigilância Sanitária, e a Reclamante foi comunicada por telefone que não teriam condições de pagar seu salário, tampouco os valores não quitados até aquela data, sendo que em janeiro não recebeu o salário de dezembro, tampouco lhe foi pago o 13º salário de 2021.
Foi demitida sem qualquer tipo de comunicação formal, tendo sido informada por mensagem sobre não necessitarem mais de seus serviços, após o último dia de trabalho, em 02 de janeiro de 2022, um domingo.
Buscou por diversas vezes contato com o proprietário da Reclamada, o qual no começo deu desculpas e pedia entrasse novamente em contato nos dias seguintes, e depois de um tempo não mais lhe respondeu.
III – DO VÍNCULO DE EMPREGO
A relação contratual de emprego é inegável conforme cópias da CTPS física, e CTPS Digital, apontando como início do contrato de trabalho o dia 1º de novembro de 2017, reconhecendo um salário de R$ 1.270,00 (um mil duzentos e setenta reais), para desempenhar a função de cozinheira.
IV – DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E DA REMUNERAÇÃO
Como será demonstrado, restam impagas verbas salariais, decorrentes do pagamento a menor do salário contratual, não pagamento e incorporação dos reajustes decorrentes de Convenções Coletivas da categoria.
Considerando as normas coletivas e seus reajustes, o valor inicial do salário contratual constante da CTPS
Data Salário Reajuste Concedido Dissídio
01/11/2017 R$ 1.270,00 16/17
01/12/2017 R$ 1.272,03 0,16% 17/18
01/12/2018 R$ 1.322,91 4% 18/19
01/12/2019 R$ 1.361,89 3% 19/20
01/12/2020 R$ 1.402,74 3% 20/21
01/12/2021 R$ 1.458,84 4% 21/22
Na CTPS Digital foi informada como salário de contratação o valor de R$ 1.322,91 (um mil trezentos e vinte e dois reais e noventa e um centavos), quando na verdade tal valor se refere ao salário de dezembro de 2018, sem qualquer tipo de registro do pagamento decorrente dos 10% de gorjeta pagos pelos clientes e rateado entre os colaboradores em média no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) durante os meses em que foi corretamente quitado pela Empregadora.
Foi indevidamente suprimido o valor do rateio da gorjeta de 10% (dez por cento) sobre o montante de cada conta de cliente recebida pela Empregadora, a partir do julho de 2019, desconsiderando a habitualidade, por imposição unilateral do sócio administrador da Reclamada, devendo ser reconhecido tal percentual como devido durante toda contratualidade, podendo ser desconsiderado o período compreendido entre os meses de março a maio de 2020, quando os estabelecimentos do segmento da Reclamada sofreram duras restrições por força de decretos legislativos dispondo sobre isolamento e distanciamento social.
Logo, face ao não pagamento das gorjetas indevidamente suprimidas pela Reclamada, efetivamente pagas desde novembro de 2017 até junho de 2019, em valor médio de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por mês, faz jus ao pagamento nos meses de julho de 2019 até dezembro de 2021, excetuado o período acima indicado.
Na mesma época, julho de 2019 a Reclamante passou a perceber valores inferiores ao salário que lhe era devido, ou seja, sequer o piso da categoria passou a ser efetivamente pago para ela, o que permaneceu até o término da relação de emprego, ficando em aberto por mês invariavelmente montante sempre superior a R$ 300,00 (trezentos reais) vindo a ter ficado pendente pagamento de até R$ 500,00 (quinhentos reais). Sempre era prometido o acerto nos meses que viriam, e da mesma forma sempre alguma situação impedia o pagamento dos valores devidos de saldos de salários, de forma habitual até o último mês de trabalho da Autora.
Em março de 2020, a Reclamada deixou de cumprir o pagamento do salário da Reclamante por conta da Pandemia, que em momento algum se afastou do trabalho, pagando para a autora por semana a quantia máxima de R$ 100,00 (cem reais) durante os meses de março, abril e maio de 2020, com a mesma promessa de acerto futuro.
Nos meses seguintes o Benefício Emergencial do Governo Federal, foi acertado entre a Reclamada e Reclamante, ou seja, de junho de 2020 a agosto de 2021, sendo parte da Remuneração paga pelo Governo e complementada pela Empregadora nos termos da Lei, no entanto, a Reclamada jamais efetuou o pagamento de sua parte, restando devida a diferença entre o salário acrescido do percentual de gorjetas e o valor depositado por conta do BEm, especialmente pelo fato de que não foi implementada a redução de jornada de trabalho exigida pela legislação regulamentadora do benefício.
Assim, faz jus ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do não cumprimento dos reajustes normativos, pela supressão do rateio das gorjetas inclusas na cobrança de cada cliente no valor médio informado desde julho de 2019, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévio, em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, adicional noturno, domingos e feriados laborados, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%, como também ao pagamento das diferenças salariais pelo pagamento a menor do valor devido/efetivamente percebido mensalmente desde julho de 2019 até o acordo do BEm e depois de cessado o benefício, assim como pela Pandemia nos primeiros meses e pelo não pagamento da complementação do Bem.
V – DO CARGO E DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELA RECLAMANTE
A Reclamante foi contratada para desempenhar a função de cozinheira, conforme comprova registro em sua CTPS, no entanto sempre efetuou atividades inerentes a outros cargos, e não de forma eventual, pois, durante todo o contrato de trabalho exercia funções inerentes a outros cargos.
Segundo o CBO-MTE cozinheiro de restaurante desempenha as seguintes funções: Organizam e supervisionam serviços de cozinha em hotéis, restaurantes, hospitais, residências e outros locais de refeições, planejando cardápios e elaborando o pré-preparo, o preparo e a finalização de alimentos, observando métodos de cocção e padrões de qualidade dos alimentos. No entanto, a Autora sempre desempenhou atribuições de outros cargos, como aquelas de responsabilidade do auxiliar de cozinha e do ajudante de cozinha, de forma habitual e diária, conforme descrição abaixo:
• O Auxiliar de Cozinha é o profissional responsável pelo pré-preparo, higienização, organização e pequenas produções de alimentos dos vários setores de cozinha, lava, descasca, corta, rala os alimentos sob a orientação do cozinheiro e nutricionista.
• Está sob as responsabilidades de um Auxiliar de Cozinha cortar, lavar, separar, escolher legumes, carnes, grãos, cebola, alho, tomates, colocar a água para ferver, fazer arroz, escolher os alimentos, escorrer, colocar para cozinhar, temperar e experimentar, cuidando da higienização do local de trabalho, recebendo e armazenando gêneros alimentícios é responsável por garantir alimentos mais seguros e proteger a saúde dos consumidores.
• O Assistente de Cozinha é o profissional responsável por realizar tarefas de preparo de alimentos, conforme orientação do cozinheiro e do nutricionista, cuidando da higienização do local de trabalho, recebendo e armazenando gêneros alimentícios, auxilia no preparo de refeições, lavando, descascando, escolhendo, picando ou moendo ingredientes, elaborando pratos simples, conforme a necessidade.
• Está sob as responsabilidades de um Assistente de Cozinha executar preparações culinárias simples, fazer o cozimento de legumes, verduras e frutas, preparar sobremesas, doces, lanches e saladas, preparar carnes, aves e peixes para cozimento, cortando-os, limpando-os, pesando-os, separando-os de acordo com porções solicitadas e acondicionando-os, operar aparelhos ou equipamentos de preparo e manipulação dos gêneros alimentícios, aparelhos de aquecimento ou refrigeração, afiar facas e outros instrumentos de corte, zelar pela guarda, conservação e limpeza, manutenção dos equipamentos, instrumentos, e materiais peculiares ao trabalho, comunicando ao superior imediato sobre qualquer dano ou irregularidade, zelar pela higiene e limpeza das instalações, equipamentos e utensílios da cozinha, executar abastecimento do local de distribuição das refeições, efetuar carga e descarga de gêneros não perecíveis e materiais do restaurante, executar o descarte de resíduos de materiais provenientes do local de trabalho, realizando outras tarefas correlatas, conforme necessidade ou a critério de seu superior.
Não bastasse o desempenho de atividades de outros profissionais da cozinha, ainda era responsável pela limpeza de toda cozinha ao final de cada jornada, desde equipamentos, mesas, utensílios, até a limpeza do piso, paredes, janelas e teto do local de trabalho, e não somente isso, era de responsabilidade da Autora a limpeza, dia sim, dia não, de um banheiro localizado entre a cozinha e a peça de lavagem de louças e outros objetos, quando procedia limpeza de vaso sanitário de uso coletivo, tarefa que era concluída com a retirada do lixo oriundo do banheiro, e posterior descarte em container localizado em via pública, salientando que a retirada de lixo do banheiro ocorria mesmo quando não era dia de limpeza, devido a necessidade de descarte e colocação de novo saco de lixo, por estar cheia a lixeira.
Ou seja, realizava funções de competência de uma profissional de limpeza em geral ou faxina em restaurantes, ficando responsável pelo descarte dos resíduos sólidos resultantes das atividades da cozinha ou de sobras das mesas de clientes, recebendo incumbência de ao mesmo tempo que era responsável pela elaboração dos pratos, desde a higienização de legumes e vegetais, até o ponto de cozimento dos alimentos, de manusear o lixo orgânico resultado tanto do procedimento realizado na cozinha, ou resultado de sobras e porções não consumidas dos pratos, mesmo aquelas devolvidas eventualmente depois de parcialmente consumidas, quanto da retirada do lixo do banheiro diariamente, não somente quando por ela era higienizado, dia sim, dia não.
Durante o tempo em que cozinhava, se via obrigada a manter o local limpo, inclusive realizando limpezas mais pesadas quando necessárias, sendo que ao final das atividades, ou quando necessária eram utilizados alvejantes, água sanitária até mesmo ácido sulfúrico para eliminação de gorduras mais difíceis de limpar com água e detergente, especialmente em paredes e no piso. Na limpeza do banheiro era utilizada água sanitária Clorofina e desinfetante de várias marcas tais como Minuano e Acqua Fast, em dias alternados, sendo diariamente realizada a retirada de lixo resultante da utilização desse banheiro pelos funcionários e terceirizados da Reclamada, tarefa realizada pela Autora.
Claramente tais tarefas são incompatíveis com a condição técnica exigida para o desempenho de cozinheira, pois, é inaceitável que o profissional contratado para a elaboração dos pratos produzidos e servidos para clientes, manuseiem durante os procedimentos quaisquer tipos de lixo, considerando aqui como sendo alimentos que caíram no chão da cozinha ou em um local sujo, ou mesmo talheres e utensílios nas mesmas condições, ou ainda, tudo aquilo que retorne das mesas depois do consumo pelos clientes, restos de comidas em pratos, talheres usados, guardanapos usados, sem mencionar que durante a produção de algum prato do cardápio é improvável que a cozinheira consiga lavar louças, manusear resíduos sólidos e picar ingredientes de uma comida, com o mínimo de higiene e condições sanitárias exigidas.
Neste momento damos ênfase as tarefas de limpeza de banheiro sanitário de uso coletivo, dia sim, dia não, e a retirada do lixo resultante de sua utilização pelos colaboradores e terceirizados, que era realizada pela Reclamante.
Desde uma incompatibilidade técnica, quanto uma decorrente da incompatibilidade de funções e responsabilidades, comprovam que uma cozinheira profissional é contratada justamente para cozinhar, jamais realizar a higiene e limpeza das instalações, utensílios, louças, talheres (aqui consideradas já usadas também), banheiro coletivo, carregando e descarregando produtos recebidos ou comprados, proceder o descarte de resíduos sólidos em ambiente externo e adequado (especialmente durante a confecção de uma prato), ou ainda, proceder a limpeza pesada do ambiente (paredes, piso, janelas, teto, bancadas, etc.) quando deveria ter como sua responsabilidade a qualidade dos pratos a serem servidos. Não tratamos de uma cozinha doméstica, na qual é compatível tais atividades para a pessoa que cozinha, considerando ser em âmbito residencial, com número reduzido de pessoas, sem rotatividade e quantidade de pedidos de pratos diversos, cujo volume demanda atribuições e responsabilidade bem definidas e distribuídas, para serem alcançados os fins comerciais de venda dos pratos e satisfação dos consumidores, com o cumprimento de normas técnicas e sanitárias.
Na esteira do entendimento de que o empregado faz jus ao recebimento de diferenças salariais por acúmulo de função nos casos em que se verifica a chamada "novação objetiva" do contrato de trabalho, presente quando passa a cumular, no curso da contratualidade, de forma não esporádica e sem a correspondente contraprestação, tarefas mais complexas - que exigem maior conhecimento, responsabilidade ou habilitação específica - ou incompatíveis com a sua condição pessoal.
O art. 456 da CLT dispõe, in verbis:
- A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Ainda que entendamos que o trabalhador se comprometa a realização de todas tarefas compatíveis com a sua função desenvolvida por força contratual, não podemos de forma extensiva englobar todas as tarefas em um local de trabalho, sob pena de desvirtuarmos o objetivo para o qual o empregado foi contratado, em flagrante prejuízo para ele, e locupletamento do empregador que deixa de contratar outros empregados para a realização de tarefas específicas, quando necessária por exigência técnica, sanitária, ou mesmo de saúde do empregado, que acaba por não conseguir descansar durante um intervalo que teria direito, para poder cumprir tudo que lhe cobrado por seu empregador, como no caso em tela.
Com efeito, as diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções só têm lugar em se tratando de novação objetiva do contrato, hipótese em que o empregado passa a desempenhar, contemporaneamente à função originária, outra totalmente diversa e não cogitada pelas partes quando contrataram entre si, como ocorreu no caso em tela.
A Autora foi contratada para uma função específica, e passou a desenvolver atividades de outros profissionais necessários no ambiente da cozinha ligados a outras etapas indispensáveis ao processo desenvolvido em uma cozinha de um Restaurante.
Desse modo, não é qualquer acúmulo de função que acarreta o pleito de diferenças salariais, no caso da Autora, mas um que claramente afeta o equilíbrio inicial da relação contratual, atingindo o seu caráter comutativo - responsável por assegurar que as prestações recíprocas estejam em um patamar de equivalência. Se tornou tão comum a desproporcionalidade entre o que havia sido entabulado mediante uma remuneração determinada, e o que passou a ser desempenhado de fato sem a devida contraprestação.
Portanto, diante das peculiaridades acima apresentadas, requer seja reconhecido o acúmulo de função imposto à Reclamante, sem a correspondente contraprestação, condenando a Reclamada ao pagamento adicional de 20%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévio, em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, adicional noturno, domingos e feriados laborados, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
VI – DA JORNADA DE TRABALHO
A Reclamante laborava de terça à domingo, sempre durante toda a contratualidade, sendo de terça-feira à sábado o horário do trabalho a partir das 17 h. e 30 min. terminando à 00 h. e 30 min., do dia seguinte, aos domingos iniciava o trabalho às 10 h. com término às 15 h., retornando às 18 h. e terminando à meia-noite.
Em decorrência da jornada sempre ter sido desenvolvida parcialmente em período noturno, considerado como noturno a partir das 22 h., obrigatória a redução da hora de trabalho, para levantamento da jornada efetivamente desenvolvida pela Reclamante.
Temos como invariável a seguinte jornada semanal:
• De Terça-feira à Sábado (05 dias): início 17 h. e 30 min. término 00 h. e 30 min. do dia seguinte, sem intervalo.
- 07 (sete) horas corridas sem concessão de intervalo;
- 2,5 horas desenvolvidas em período noturno, com aplicação da hora reduzida prevista em lei são 2,85 horas laboradas;
JORNADA DIÁRIA TOTAL = 7,85 horas laboradas sem intervalo;
• Aos Domingos (01 dia): início 10 h. até 15 h., sem concessão do intervalo de 15 minutos, retorno às 18 h. término 00 h.
- 05 (cinco) horas ininterruptas sem intervalo de 15 minutos;
- 06 (seis) horas ininterruptas, sendo duas horas em horário noturno, com aplicação da hora reduzida prevista em lei são 2,28 horas laboradas noturnas, num total de 6,28 horas laboradas sem concessão de intervalo previsto em lei.
JORNADA DIÁRIA TOTAL = 11,28 horas laboradas, sem concessão dos intervalos de 15 minutos no turno da manhã e de uma hora no turno da noite.
JORNADA SEMANAL TOTAL = 5 X 7,85 H. + 11,28 = 48,03 HORAS SEMANAIS
Diante da jornada efetivamente desenvolvida faz jus às horas extraordinárias excedentes jornada de 44 horas semanais, considerando a hora reduzida quando laborado em jornada noturna, como informado, bem como às diferenças de horas extras no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre as duas primeiras e 100 % (cem por cento) sobre aquelas laboradas além dessas, com reflexos em repousos semanais remunerados (habitualmente prestadas conforme CCT - cláusula 24ª)e feriados, aviso prévio, em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, adicional noturno, domingos e feriados laborados, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%.
VII – DO INTERVALO INTRAJORNADA
Tendo estipulado a lei que o intervalo intrajornada mínimo é de 15 minutos para jornadas superiores a 4 horas e de uma hora para jornadas superiores a 6 horas, nos termos do art. 71, caput e § 1º da CLT, se impõe o reconhecimento do pagamento pela não concessão dos intervalos conforme já descrito.
A jornada desenvolvida de terça-feira à sábado, sempre foi de aproximadamente 7,85 horas diariamente, já aos domingos no período da noite foi de no mínimo 6,28 horas, ou seja, diariamente foi superior à 6 horas corridas, sem qualquer intervalo gozado pela Reclamante. Logo, diante da jornada normal de trabalho superior a 6h é obrigatório um intervalo para alimentação de no mínimo 1h e no máximo 2h, não computado na duração da Jornada do Trabalho, o que não ocorreu invariavelmente durante toda contratualidade em 06 (seis) dias por semana.
Portanto, é devido o pagamento do período faltante para completar 1 hora, a teor do disposto na nova redação do art. 71, § 4º, da CLT. A esse respeito, segue entendimento contido na Súmula nº 437, item VI, do TST:
Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruídos como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT".
Faz jus à indenização equivalente a uma hora, em seis dias por semana, decorrente do período do intervalo intrajornada mínimo de 1 hora, acrescido do adicional de 50%, durante toda contratualidade, considerando os critérios adotados pela Reforma Trabalhista.
VIII – DO ADICIONAL NOTURNO
Segundo a Constituição Federal, em seu artigo 7º, e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no artigo 73, o trabalho noturno deve ser remunerado com um adicional, que é de, no mínimo, 20% da hora “normal”, sendo considerado como noturno, o período laborado entre as 22 h de um dia e 5 h de outro.
Semanalmente, conforme acima descrito a Reclamante desenvolvia parcialmente seu trabalho durante período considerado como noturno, motivo pelo qual considerando a hora reduzida prevista por lei, mantinha uma jornada de 37,11 horas noturnas, sobre as quais deve incidir o adicional noturno de 20%, uma vez que jamais remunerado o referido adicional.
O adicional noturno tem natureza salarial, portanto, nos termos da súmula 264 do TST, deve integrar a base de cálculo das horas extras eventualmente apuradas. O empregado que presta serviço em horário noturno tem direito a receber esta hora com acréscimo de 20% do adicional noturno, sendo este o valor mínimo da hora.
Apurado tal valor, sobre ele é calculado o percentual da hora extra, devendo ser afastado entendimento diverso no sentido de remunerar a hora noturna com o mesmo valor da hora normal, o que se confronta com o art. 7º da CF/88, inclusive.
Nesse mesmo sentido é a OJ n° 97 da SBDI-1 do TST, in verbis:
HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO (inserida em 30.05.1997) O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
Portanto, o adicional noturno deve ser pago, com levantamento relativo a toda contratualidade uma vez que jamais foi corretamente pago para a Reclamante, outrossim, deve incluído na base de cálculo das horas extras eventualmente apuradas como noturnas, especialmente aquelas deferidas em razão da não concessão do intervalo intrajornada postulado de uma hora por dia durante todo contrato de trabalho, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévio, em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, domingos e feriados laborados, FGTS acrescido de indenização compensatória de 40%
IX – DO INTERVALO ENTRE JORNADAS
Como se observa na descrição da jornada semanal de trabalho da Reclamante, aos sábados ela terminava sua jornada diária à 00 h. e 30 min. do domingo, sendo que a jornada diária de domingo começava as 10 h., ou seja, havia um intervalo de 9 horas e 30 minutos entre o término da jornada iniciada no sábado e o começo da jornada de domingo.
Conforme regulamentado na CLT, em seu Art. 66, “entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um …
