Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DO TRABALHO DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf].
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrita no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliada $[parte_autor_endereco_completo], por sua advogada, que esta subscreve, cujo instrumento procuratório segue anexo, com escritório profissional situado na $[advogado_endereco], onde recebe notificações e intimações e endereço eletrônico $[advogado_email], vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 837 a 842 da Consolidação das Leis do Trabalho, ajuizar a presente:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DO NECESSÁRIO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Inicialmente, afirma a autora que não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do sustento próprio, bem como o de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (CPC), artigo 98 e seguintes.
E ainda com fulcro no art. 790, § 3º E 4º da CLT, tendo em vista que a reclamante percebia salário inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e que no momento encontra-se sem receber salários, merece ser concedido, de plano, o benefício da Justiça Gratuita, dispensando a mesmo do recolhimento de custas, honorários periciais, honorários advocatícios à parte contrária em caso de sucumbência, e emolumentos.
Inobstante, caso este MM. Juízo entenda que a documentação comprobatória da situação de pobreza da reclamante, ora acostada, é insuficiente à comprovação do estado hipossuficiente alegado, requer, desde já, a aplicação do § 3º do art. 99 do CPC, norma mais favorável ao empregado, presumindo-se verdadeira a declaração firmada pelo reclamante, documento este que também instrui a presente peça.
Sucessivamente, caso não aplicado o art. 99, § 3º do CPC, requer, desde já, a aplicação do § 2º do mesmo dispositivo legal c/c Súmula nº. 263 do Egr. TST, devendo o Juízo indicar a documentação que entende pertinente para a comprovação do direito postulado, abrindo-se prazo para que o reclamante proceda à respectiva juntada, tudo na forma dos artigos 769 da CLT e 15 do CPC.
De mais a mais, merece ser declarada, mediante sistema de controle difuso de constitucionalidade, e para atender ao disposto no art. 102 e alíneas da CF/88, a inconstitucionalidade e consequente inaplicabilidade dos artigos 790-B, caput, e parágrafo 4º, bem assim art. 791-A, § 4º da, todos da CLT.
Sobre o art. 790-B, caput,, a inconstitucionalidade reside em afronta ao art. 5º, caput, e a seu inciso LXXIV, na medida em que o primeiro, CLÁUSULA PÉTREA, dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, e o segundo que “o Estado prestará ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Ora, sabe-se que o princípio da proteção do trabalhador - o qual é fracionado pelos subprincípios da “condição mais benéfica”, “in dubio pro operário” e “norma mais favorável” - decorre logicamente do princípio da isonomia, positivado no caput do art. 5º, caput, da CF/88, na medida em que seria impossível, no âmbito das relações de trabalho, instituir a igualdade imediata das partes, que pela sua origem, são nitidamente desiguais. De um lado encontra-se o empregador, detentor dos meios de produção e de outro o empregado, hipossuficiente por natureza, que tem apenas a força de trabalho.
Pois bem. O princípio da norma mais favorável, como desdobramento dos princípios da isonomia e proteção, conceitualmente é a aplicação ao empregado da norma mais favorável existente no ordenamento jurídico vigente. Para se aplicar a norma mais favorável ao empregado, pode-se inclusive desprezar a hierarquia das normas jurídicas, cuja análise fica em um segundo plano.
Assim, tem-se que a norma mais favorável, quanto à extensão e abrangência da Assistência Judiciária gratuita reside no art. 98, § 3º do CPC, o qual prevê, em sua redação:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1o A gratuidade da justiça compreende:
I - as taxas ou as custas judiciais;
(...)
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;
Ademais, é certo que o legislador constituinte, ao prever, ao litigante carente de recursos, a assistência jurídica integral e gratuita, no inciso LXXIV da CF/88, NÃO DEIXOU LACUNAS. Assim, ainda que se trate de norma de eficácia limitada, tendo cabido ao legislador infraconstitucional delimitar os critérios para a comprovação da mencionada insuficiência de recursos, não há brecha para a relativização dos termos “integral” e sobretudo “gratuita” que acompanham a expressão “assistência jurídica”, sendo certo que a “assistência jurídica” prevista na CF/88 é gênero do qual a “Justiça Integral e Gratuita” é espécie.
Logo, tem-se que o artigo 790-B, caput, afronta literalmente o inciso LXXIV do art. 5º da CF/88, razão pela qual merece ser declarado inconstitucional pelo MM. Juízo, requerendo, desde já, sua inaplicabilidade ao caso concreto.
Sobre o § 4º do mesmo art. 790-B, igualmente merece ser declarado inconstitucional, afastando-se sua aplicação. Isso porque esbarra no princípio da proteção, derivado direto do princípio constitucional da isonomia, atraindo para a relação jurídica a aplicação da norma mais favorável ao empregado, que no caso é igualmente o art. 98, § 1º, inciso VI do CPC, o qual dispõe que são abrangidos pela Justiça Gratuita “os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira”.
Dessa forma, reside inconstitucionalidade no § 4º do aludido dispositivo, na medida em que a norma desconsidera a condição de hipossuficiência de recursos a justificar o benefício, havendo colisão com o art. 5º, LXXIV da CF/88.
O mesmo raciocínio se aplica ao art. 791-A, § 4º da CLT, o qual dispõe que, “vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade (...)”.
O trecho acima grifado merece, de igual forma, ser declarado inconstitucional, eis que a concessão de Justiça Gratuita implica necessariamente no reconhecimento de que o beneficiário não possui condições de litigar sem prejuízo de seu sustento e de sua família, na linha do art. 14, § 1º da Lei 5.584/70. Esta premissa se alicerça nas garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CF/88, art. 1º, inciso III e art. 5º, inciso LXXIV). Por conseguinte, os créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam ao pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada a perda da condição.
Ainda, merece ser observado o enunciado nº 100, aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Anamatra, no seguinte sentido:
HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo estado, e à proteção do salário (artigos 5º, LXXIV, E 7º, X, da constituição federal).
Em todos os casos, merece ser acolhida a tese de inconstitucionalidade, com sua declaração expressa por este MM. Juízo, aplicando-se o art. 98 do CPC, garantindo-se à reclamante a concessão da Justiça Gratuita, a qual deverá abranger, integralmente, as custas processuais, os honorários periciais, bem assim os honorários de sucumbência, caso haja, em favor do procurador da parte contrária, além dos demais itens constantes do § 1º do aludido dispositivo legal, sem ressalvas e inadmitia a possibilidade de adimplemento das aludidas verbas através de parcelas obtidas em neste ou outros processos judiciais.
DOS FATOS E DO DIREITO
A Autora foi contratada pela reclamada em $[geral_data_generica], para exercer a função de vendedora, com remuneração a base de comissão de 3% (três por centos) de suas vendas mensais + DSR, garantindo-se o piso convencional.
O mínimo convencional garantido é de R$ $[geral_informacao_generica] e a média de comissão é de aproximadamente R$ $[geral_informacao_generica], a autora recebia ainda a quantia de R$ $[geral_informacao_generica] por ser líder, totalizando um salário base de R$ $[geral_informacao_generica].
O valor de R$ $[geral_informacao_generica] acima mencionado e que aparece no Holerite como Prêmio VR refere-se ao fato de reclamante ser vendedora líder e pela responsabilidade de enviar e-mails, dar entrada nas notas, pagar boleto, entre outros. Não se confunde com a função de Caixa.
Por oportuno, pertinente salientar que a obreira acumula funções na empresa, tendo em vista que é vendedora líder, mas atua diariamente no caixa da loja.
A função de caixa sempre foi executada por uma pessoa unicamente responsável por essa atividade, porém, há mais ou menos um ano, a pessoa foi demitida e a reclamante passou a acumular a função dela, caixa, com a sua de vendedora e o caixa passou a ser obrigação e responsabilidade da reclamante, fato que se sobrepõe ao salário exclusivo de vendedora que ela recebe.
Até a presente data a autora ainda trabalha para a reclamada, no entanto, em razão do que será exposto, requererá ao Ilustre Juízo a rescisão indireta eis que o empregador vem reiteradamente descumprindo suas obrigações perante o contrato de trabalho outrora firmando entre as partes, ensejando a aplicação da alínea d) e do §3º do artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Neste compasso, importante frisar que o parágrafo 3º do artigo 483 é claro quando dispõe, in verbis:
“Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até decisão final do processo”
Ora Excelência, a reclamada não deposita o Fundo de garantia por tempo de serviço da trabalhadora desde junho de 2014 (3 anos e 8 meses), fato que por si só, é suficiente para a configuração da hipótese descrita no art. 483, alínea d, da CLT, pois os depósitos de FGTS é uma das principais obrigações do empregador previstas no contrato de trabalho.
Ainda que num primeiro momento possa parecer frágil a dissolução de um vínculo duradouro com base na ausência de depósitos ou no depósito irregular do FGTS, a falta de um número expressivo de depósitos caracteriza a gravidade a dar ensejo à rescisão indireta por culpa do empregador.
Neste sentido:
TST - RECURSO DE REVISTA RR 1262 1262/2008-139-03-40.2 (TST)
Data de publicação: 27/11/2009
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DO FGTS. FALTA GRAVE. ARTIGO 483, -D-, DA CLT. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de afronta, em tese, do art. 483, d, da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DO FGTS. FALTA GRAVE. ARTIGO 483, -D-, DA CLT. O Fundo de Garantia é direito trabalhista, que o empregador deve, imperativamente, a todo empregado urbano ou rural (observe-se a exceção quanto ao doméstico), conforme preconiza o art. 7º, III, da CF. A par disso, a ausência de seu recolhimento por parte do empregador é ato faltoso de gravidade suficiente a ensejar a rescisão indireta com fundamento no art. 483, d, da CLT. Isso porque, embora não represente prejuízo direto ao salário mensal do empregado, inviabiliza seu levantamento pelas mais diversas situações previstas em lei, independentemente de rescisão contratual, causando prejuízo ao obreiro a falta de seu recolhimento no curso do pacto laboral. Além disso, o Fundo de Garantia, considerada a globalidade de seus valores, constitui importante fundo social dirigido a viabilizar, financeiramente, -a execução de programas de habitação popular, saneamento básico, e infraestrutura urbana- (art. 6º, IV, VI e VII; art. 9º, § 2º, Lei n. 8.036/90), causando, por conseguinte, a ausência de seu recolhimento, enorme prejuízo a toda coletividade. Recurso de revista provido.
Ademais, desde o início de 2017 a trabalhadora vem recebendo seu salário por meio de cartão pré-pago da própria loja, tendo imensa dificuldade de ter em mãos, dinheiro em espécie, …