Petição
AO JUÍZO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE$[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
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$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], por seu procurador infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
Em face de ato ilegal do Sr. $[parte_reu_nome_completo], com endereço funcional $[parte_reu_endereco_completo], autoridade responsável pelo Posto Fiscal e vinculada à $[parte_reu_razao_social], pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
- CABIMENTO
Os requisitos constitucionais específicos exigem que o direito que se alega violado, ou na iminência de violação, por ato ou omissão eivado de ilegalidade ou abuso de poder, seja líquido e certo consoante se extrai do Art. 5º, inc. LXIX da CF/88, que prevê:
Art. 5º (…)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No caso presente, o Impetrante busca obter ordem judicial para o fim de assegurar o direito líquido e certo de realizar o lançamento e recolher o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) de acordo com o valor venal de referência para IPTU dos imóveis urbanos, que serão objetos da transmissão a ser realizada por intermédio de Ação de Inventário.
Ou seja, busca que a Autoridade Coatora tributária se abstenha de obrigar o lançamento do imposto com a base de cálculo de acordo com o valor de avaliação do imóvel para fins de ITBI, conforme previsto no Art. 16, parágrafo único do Decreto Estadual nº 46.655/02, com redação dada pelo Decreto Estadual nº 55.002/09.
- DOS FATOS
O impetrante é o único herdeiro necessário dos bens deixados pela sua genitora, Sra. $[geral_informacao_generica] falecida em $[geral_data_generica] (certidão de óbito EVENTO/ID. $[geral_informacao_generica]).
A herança a ser recebida pelo Impetrante corresponde a dois imóveis:
- Imóvel 1:
Matrícula nº $[geral_informacao_generica];
Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de $[geral_informacao_generica].
- Imóvel 2:
Matrícula nº $[geral_informacao_generica];
Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de $[geral_informacao_generica].
Diante desse contexto, o Impetrante ingressou com a Ação de Inventário, processo nº $[geral_informacao_generica], em trâmite pela $[geral_informacao_generica] Vara Cível da comarca de $[geral_informacao_generica].
Ocorre que o Impetrante foi surpreendido pela notícia de que, por imposição da autoridade Coatora, a base de cálculo dos imóveis urbanos para lançamento do ITCMD seria o valor venal de referência, por força da Portaria CAT nº 29/2011 da Secretaria da Fazenda do Estado e do Decreto Estadual nº 55.002/2009 do Estado de São Paulo.
Contudo, no que diz respeito aos imóveis urbanos, diferentemente do que alega a Impetrada, a base de cálculo para o ITCMD, por determinação legal, deve corresponder ao valor venal que serve de base para o lançamento do IPTU.
Logo, a pretensão da Impetrada de se utilizar do valor de referência representa, na verdade, majoração indevida da base de cálculo do ITCMD.
A referida modificação pretendida pela impetrada importa grande prejuízo ao Impetrante, representando violação direta às disposições da Lei Estadual do Estado de São Paulo nº 10.705/00 e, consequentemente, LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO, não restando alternativa senão a propositura da presente medida.
Vejamos a diferença da aplicação da alíquota de 4% - acrescido de 20% correspondentes à multa (pagamento após 60 dias do falecimento) – e o valor de avaliação dos imóveis ao valor venal:
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Alíquota |
Imóvel |
Valor do ITCMD |
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4% |
Imóvel 1 |
R$ $[geral_informacao_generica] |
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Valor venal |
Imóvel 2 |
R$ $[geral_informacao_generica] |
Percebe-se, que a postura da Impetrada ameaça direito líquido e certo do Impetrante na medida em que lhe impõe condição causadora de grande prejuízo para a formalização do inventário.
Importante ressaltar, que sem a concessão da segurança pleiteada, o Impetrante estará obrigado a declaração de transmissão causa mortis mediante o recolhimento do imposto com base no valor de avaliação dos imóveis, em detrimento do valor venal para fins de IPTU, conforme previsto nos Arts. 9º e 13º da Lei nº 10.705/2000.
Assim, para que seja possível dar continuidade ao inventário e ao correspondente lançamento do imposto devido com base no valor venal para fins de IPTU, faz-se necessária a concessão da segurança preventivamente.
- DO ATO COATOR E DA LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O ato ilegal da autoridade coatora ao determinar que a base de cálculo para incidência do ITCMD seja estabelecida conforme o Decreto nº 55.002/2009 e Portaria CAT nº 29/2011 ofende a Constituição Federal.
O Art. 146, inc. III, alínea “a” da CF/88, determina que matéria de legislação tributária, em especial a definição de tributos e suas bases de cálculo, deve ser estabelecida por Lei Complementar:
Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
Ademais, a Constituição Federal também estabeleceu que a criação e majoração de tributos, para todos os entes federados, deve ser estabelecida por lei, conforme Art. 150, inc. I:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Outrossim, o Código Tributário dispõe sobre o assunto no Art. 97, § 1º, inc. II e IV, determinando que a majoração de tributos e respectivas bases de cálculo devem ser estabelecidas exclusivamente por lei.
Assim como, o parágrafo primeiro desse dispositivo trouxe previsão de forma a não deixar dúvidas, asseverando que modificação de base de cálculo equipara-se à majoração:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: [...]
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
§1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
Em suma, é correto dizer que o ato da autoridade Coatora afronta literalmente diversos preceitos legais.
Dentre os já citados, é possível apontar também a violação dos Arts. 150 e 155, inc. I da CF/88, do Art. 38 do CTN, além dos Arts. 9º e 13 da Lei nº 10.705/2000.
Tendo isso em vista, não há justificativa para não aceitar a concessão de mandado de segurança em situações que haja violação sobre matéria de direito.
Neste aspecto, destaca Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“Cumpre salientar que o mandado de segurança é ação constitucional voltada para a proteção de direito líquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF 5.º LXIX)” (JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022.)
Assim, ao exigir que o ITCMD seja calculado sobre o valor de avaliação lançado para fins de ITBI pelo Município, a Impetrada coage o herdeiro a recolher aos cofres do Estado um imposto calculado de maneira indevida, ferindo direito líquido e certo do impetrante.
Extrapolando a atribuição regulamentar, o Decreto nº 55.002/2009 alterou o regulamento do ITCMD e passou, no parágrafo único do Art. 16, a exigir o valor de referência do ITBI para o cálculo do imposto, conforme redação transcrita abaixo:
Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:
1 - rural, o valor médio …