Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE $[PROCESSO_COMARCA] $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu procurador in fine assinado, com escritório no endereço constante do rodapé, onde recebe as intimações de estilo, com fulcro na Constituição Federal, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], consubstanciada nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
I - DOS FATOS
A Reclamante é média empresa localizada na cidade de $[geral_informacao_generica], tendo como atividade a fabricação de biscoitos artesanais. Assim sendo, a empresa Reclamada ofereceu um plano econômico de ligações entre celulares, o qual traria descontos em ligações realizadas, o chamado $[geral_informacao_generica].
Assim, na data de 02/03/2009 a Requerente fechou contrato com a empresa Reclamada, conforme nota-se do Termo de Solicitação de Serviço Móvel Pessoal-Pessoa Jurídica.
Para contratação, foi oferecido 6 (seis) linhas, com 600 minutos compartilhados, com a franquia de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais) mensais, de acordo com as características do Plano Contratado em anexo.
O contrato vigoraria por 24 (vinte e quatro) meses, ou seja, o tempo de permanência no Plano seria de 2 (dois) anos.
Nesse diapasão, a Reclamante não desejando a continuidade do Plano Contratado oferecido pela Reclamada, entrou em contato com a empresa antes do término do contrato para manifestar seu desejo de não renovar a permanência no plano. Assim, foi dito que o plano não seria renovado no vencimento em 02/03/2011.
E assim foi, terminado o mês de fevereiro de 2011 a Reclamada não renovaria o plano, nem mesmo haveria a prorrogação automática do serviço.
Ocorre Excelência, que na fatura do mês de abril, com vencimento em 17/04/2011, período de 02/03/2011 a 01/04/2011, foi lançada uma multa no valor de R$ 862,55 (oitocentos e sessenta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos), com a descrição “multa de cancelamento de Contrato”.
Logo, a Reclamante entrou em desespero, uma cobrança de multa de cancelamento por um Contrato já terminado, e um valor absurdo e exorbitante, isso porque, expirado o prazo de permanência no contrato, de acordo com os documentos anexos.
A Reclamante novamente entrou em contato com a empresa Reclamada e a mesma informou, que a multa era devida pelo cancelamento do contrato.
No entanto, o Termo de Adesão às Condições Gerais de Contratação do Serviço Móvel Pessoal e Outras avenças, anexo ao Termo de Solicitação de Serviço Móvel Pessoal, descreve no parágrafo 2º:
“O Cliente declara, expressamente, que, nas hipóteses de rescisão das Condições Contratadas ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE COMODATO ou compra e venda, assinalado no quadro próprio do Termo de Solicitação de SMP – Pessoa Jurídica anexo, ou ainda, da redução da contratação estimada de tráfego das estações móveis e/ou placas PCMCIA (Equipamentos), quer através da devolução desses Equipamentos, cedidos em comodato ou alugados quer através de mudança de plano(s) de serviço(s), ou por redução de minutos contratados ou ainda, através da exclusão ou de redução de minutos contratados para serviços de dados, ficará o CLIENTE obrigado a pagar à VIVO, a multa compensatória correspondente ao valor residual contábil dos Equipamentos cedidos em comodato ou alugados, permitida a sua cobrança por via executória.
Entenda-se por valor residual contábil, o valor constante na nota fiscal de entrega, dividido pelo número de meses do prazo de vigência estabelecido no Termo de Solicitação de SMP - Pessoa Jurídica, multiplicado pelo número de meses restantes para o término do referido prazo de vigência.”
Da análise, vislumbra-se que a multa somente deveria ser cobrada no caso de rescisão antes do término do contrato. A Reclamada age com intento de má-fé e fraude, com ardil de prejudicar a Reclamante, encaminhando uma cobrança indevida.
A Reclamante confiou na credibilidade da empresa Reclamada, porém, a mesma não prestou o devido serviço, e ainda, a obrigou a efetuar um pagamento indevido e ilegal. Ademais, o tempo escasso e minguado atormentavam a Reclamante, que buscava solucionar o ocorrido. Tentativas em vão!
Ora Excelência, é inadmissível que a Reclamada admita tamanha negligência e não sofra qualquer sanção em face das flagrantes ilicitudes cometidas.
A Reclamante viu se obrigada a efetuar o pagamento de uma dívida ilícita e ilegal, já que, se não realizasse seu nome e CNPJ seriam remetidos para os expurgos dos cadastros de inadimplentes, o que afetaria sua relação com fornecedores e consumidores.
Fato esse que merece total e plena reprovação do Poder Judiciário. A empresa Reclamada não pode, mediante erro crasso, ainda que assuma qualquer culpa, manchar a imagem e a moral da Reclamante, e se enriquecer ilicitamente com o dinheiro da Reclamante.
Assim, deve a empresa Requerida ser compelida a devolver em dobro os valores cobrados e recebidos ilegalmente, valores esses pertencentes à Requerente.
E ainda, pelo evidente dano moral que provocou à Autor, é de se impor à devida e necessária condenação ao pagamento de indenização, pois a Autora experimentou e amargou dissabores ao ser cobrada e pagar por valores inexistentes e não devidos, gerando ônus para sua vida financeira de forma ilícita.
Por isso, a Reclamante vem pleitear a tutela jurisdicional como forma de ver solucionado, de uma vez por todas todo o mal causado pela empresa Reclamada.
II – DO CONTRATO DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL
Como nota-se no Contrato Firmado, a multa somente poderia ser cobrada quando a desistência fosse realizada antes do término dos 24 (vinte e quatro) meses, ocorre que o Contrato venceu na data de 02/03/2011, e a multa foi cobrada pelo período de 02/03/2011 a 01/04/2011 em 19/04/2011.
Portanto, o Contrato já havia expirado não existindo fundamento algum para pagamento da multa no valor de R$ 862,55 (oitocentos e sessenta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos). Como dito alhures, assim descreve o contrato, vejamos:
“O Cliente declara, expressamente, que, nas hipóteses de rescisão das Condições Contratadas ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE COMODATO ou compra e venda, assinalado no quadro próprio do Termo de Solicitação de SMP – Pessoa Jurídica anexo, (...), ficará o CLIENTE obrigado a pagar à VIVO, a multa compensatória correspondente ao valor residual contábil dos Equipamentos cedidos em comodato ou alugados, permitida a sua cobrança por via executória.”
A vigência do contrato acabara em 02/03/2009, não havendo base legal a cobrança da multa de cancelamento contratual, por isso, a mesma é indevida e deve ser devolvida em dobro para a Reclamante.
Outrossim, vislumbra-se da Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) a qual regulamentou o Serviço Móvel Pessoal – SMP de telefonia móvel, sendo assim, as relações entre a Reclamante e a Reclamada devem ser alicerçadas por essa Resolução.
Neste diapasão, essa Resolução normatizou o prazo de validade dos contratos, o chamado tempo de fidelização, em seu art. 40º expõem sobre a fidelização.
Em que pese, a presente norma indicar que o prazo mínimo de fidelidade é de um ano, a empresa Reclamada estipulou a permanência por 24 (meses), dois anos.
Mesmo assim, a Reclamante permaneceu pelos dois anos de vigência, como determinado. Contudo, ilegalmente a empresa Reclamada efetua a cobrança de valores abusivos, e não da espaço para a Reclamante manifestar.
Por isso, deve o Nobre Julgador aplicar uma sanção devida ao caso em tela, para que, a Reclamante seja indenizada e acautela pelo manto da Justiça.
Observa-se do art. 40, e parágrafos, em especial os §8º, §9º, vejamos:
“Art. 40. A prestadora do Serviço Móvel Pessoal poderá oferecer benefícios aos seus Usuários e, em contrapartida, exigir que os mesmos permaneçam vinculados à prestadora por um prazo mínimo.
§1º Os benefícios referidos no caput, os quais deverão ser objeto de instrumento próprio, firmado entre a prestadora e o Usuário, poderão ser de dois tipos:
a) Aquisição de Estação Móvel, em que o preço cobrado pelo aparelho terá um valor abaixo do que é praticado no mercado; ou
b) Pecuniário, em que a prestadora oferece vantagens ao Usuário, em forma de preços de público mais acessíveis, durante todo o prazo de permanência.
§2º Os referidos benefícios poderão ser oferecidos de forma conjunta ou separadamente, a critério dos contratantes.
§3º O benefício pecuniário deve ser oferecido também para Usuário que não adquire Estação Móvel da prestadora.
§4º O instrumento a que se refere o §1º não se confunde com o Termo de Adesão a Plano de Serviço aderido pelo Usuário, sendo de caráter comercial e será regido pelas regras previstas no 17 Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/1990, devendo conter claramente os prazos dos benefícios, bem como os valores, com a respectiva forma de correção.
§5º Caso o Usuário não se interesse por nenhum dos benefícios acima especificados oferecidos, poderá optar pela adesão a qualquer Plano de Serviço, tendo como vantagem o fato de não ser a
ele imputada a necessidade de permanência mínima.
§6º Caso o Usuário não se interesse especificamente pelo benefício concedido para a aquisição de Estação Móvel, poderá adquiri-la pelo preço de mercado.
§7º O Usuário pode se desvincular a qualquer momento do benefício oferecido pela prestadora.
§8º No caso de desistência dos benefícios por parte do Usuário antes do prazo final estabelecido no instrumento contratual, poderá existir multa de rescisão, justa e razoável, devendo ser proporcional ao tempo restante para o término desse prazo final, bem como ao valor do benefício oferecido, salvo se a desistência for solicitada em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora cabendo à Prestadora o ônus da prova da não procedência do alegado pelo Usuário.
§9º O tempo máximo para o Prazo de Permanência é de 12 (doze) meses.
§10 A informação sobre a permanência a que o Usuário estará submetido, caso opte pelo benefício concedido pela prestadora, deverá estar explícita, de maneira clara e inequívoca, no instrumento próprio firmado entre a prestadora e o Usuário.
§11 O instrumento contratual assinado deverá conter o número do Plano de Serviço aderido pelo Usuário, conforme homologado pela Anatel.”
Vale ressaltar, que cláusulas que estabeleçam normas de fidelização nos contratos de prestação de serviços telefônicos, são ilegais e ilícitos, pois violam a prescrito no art. 46 e 54, do Código de Defesa do Consumidor, já que, os contratos devem ser redigidos de forma clara, prescrevendo termos que não dificultem a sua compreensão, sob pena de não obrigarem os consumidores.
Sobre o assunto discutido no caso em tela deve citar a jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul, a qual julgou assim:
Ementa: CONSUMO. RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. PREVISÃO CONTRATUAL DE MULTA. CLÁUSULA RESTRITIVA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE DESTAQUE. INOCORRÊNCIA. MULTA INDEVIDA. LEGALIDADE DA DEVOLUÇÃO DO APARELHO CELULAR QUE VINHA SENDO ADQUIRIDO PELO AUTOR.
1. Ainda que não tenha restado comprovado nos autos que a recorrente descumpriu com o contrato firmado com o autor, ilegais se mostram as cláusulas contratuais que impõe multa pela rescisão antecipada e impõe o vencimento antecipado das parcelas vincendas referente à compra do aparelho celular.
2. As cláusulas que pretende o recorrente sejam aplicadas são restritivas de direitos do consumidor. Como tais, deveriam ter sido especialmente destacadas nos contratos firmados consoante prevê o §4º do art.54 do Código de Defesa do Consumidor. A determinação legal foi descumprida, porquanto nada de destaque se verifica em tais cláusulas, motivo pelo qual não podem ser impostas ao consumidor, no presente caso ao autor. 3. Ausente qualquer ilegalidade na determinação de devolução do aparelho celular à recorrente, porquanto de notório conhecimento que vende os aparelhos com bloqueios para o uso em outras operadoras. Resolvendo-se o contrato por culpa da ré e não servindo mais o aparelho celular adquirido, pode o consumidor devolvê-lo e eximir-se do dever de pagar as parcelas vincendas. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001262310, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 27/09/2007)
Excelência, mesmo diante dos julgados e legislação que vedam a cobrança de multa por cancelamento contratual, no caso em tela, não houve rescisão antecipada, a contrato acabou em 02/03/2011, por isso, não deve ser cobrado quaisquer multas ou encargos.
Pese ainda, que a fidelização não pode ultrapassar 1 (um) ano de vigência e no caso ultrapassou.
Deste modo, a cobrança de multa por fantasioso cancelamento de Contrato antecipado deve ser caracteriza como indevida e ilegal.
III - DO DANO MORAL, DA RESPONSABILIDADE EM INDENIZAR E O QUANTUM INDENIZATÓRIO
A Reclamante vive amarguras e desespero com a cobrança de uma multa no valor de R$ 862,55 (oitocentos e sessenta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos), a qual pesa em sua situação financeira.
Some se o fato da Reclamante ser coagida a efetuar o pagamento, sob pena de ser mandada aos cadastros de inadimplentes, de maus pagadores.
No caso em tela, cabe uma sanção à empresa Reclamada como forma de diminuir toda angústia e dissabores sofridos pela Requerente, que por várias vezes entrou em contato reiterando a cobrança indevida em sua fatura.
O ato indevido da empresa Ré atrapalhou as conveniências da Autora que se sentiu oprimido diante da Reclamada, pois viu esgotados todos os meios para não efetuar o pagamento de uma multa ilegal.
Em primeiro, insta demonstrar que o presente litígio sujeita-se ao disposto nas normas do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, os quais nunca foram observados pela Reclamada, vejamos:
“Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, ...” (grifos nossos)
Em segundo, quanto ao abalo moral oportuno dizer que o direito ao mínimo de dignidade é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, inciso III de nossa Constituição Federal, in verbis:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;”
Dentre os objetivos da República Brasileira, constantes na Carta Maior de 1988, em seu art. 3º, inciso I, encontra-se a “construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. O Estado e o povo brasileiro sempre privilegiarão os princípios da liberdade, da justiça social e da isonomia entre as pessoas.
No caso em tela, a Reclamada não prima pela garantia do desenvolvimento de uma sociedade justa e solidária, vez que efetua cobranças de multas ilegais e indevidas.
Deste modo, faz-se necessário mencionar acerca da nova dimensão das leis civis, que surgem com a interpretação do Código Civil a partir da Constituição Federal, o que se convencionou denominar de “DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL”.
A utilização desta expressão encontra raízes na doutrina italiana de Pietro Perlingieri, a saber:
“O conjunto de valores, de bens, de interesses que o ordenamento jurídico considera e privilegia, e mesmo a …