EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por seus advogados in fine subscritos – procuração anexa, vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fulcro dos artigos 319 et seq, todos do Código de Processo Civil, combinados com o art. 300 do mesmo Código propor a presente:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA
Em face de $[parte_reu_razao_social], $[parte_reu_cnpj], pessoa jurídica de direito privado, com sede $[parte_reu_endereco_completo] pelos fatos e fundamentos doravante aduzidos:
I. DOS FATOS
Em meados do ano de 2020, a autora anunciou, na plataforma do corréu Mercado Livre, um aparelho celular da marca Apple, modelo IPHONE 7, no valor de R$ 1.699,00.
Passado algum tempo, a autora recebeu e-mails, cujo remetente é mercadolivre@mercadolivrebrasil.page, informando que a mercadoria havia sido adquirida e que o pagamento seria intermediado pelo corréu $[parte_reu_razao_social]:
$[geral_informacao_generica]
Em seguida, outro email foi enviado pelo mesmo remetente e com os sinais distintivos da plataforma do $[geral_informacao_generica], confirmando a identidade do comprador, que seria o corréu , a quem a autora deveria providenciar a entrega do produto:
$[geral_informacao_generica]
Nesse ínterim, a autora foi contactada, via WhatsApp, pelo número $[geral_informacao_generica], cujo interlocutor se dizia representante do Mercado Livre, e que confirmava a venda da mercadoria, fornecendo os dados do réu $[parte_reu_razao_social], que aduzia ser o comprador:
$[geral_informacao_generica]
Segundo informado tanto nos e-mails quanto na conversa do WhatsApp, o valor da transação apenas cairia na conta da autora após recebimento do aparelho pelo comprador.
Diante disso, e crente na lisura dos interlocutores, sedizentes representantes dos corréus Mercado Livre e Mercado Pago, a autora acionou o corréu $[parte_reu_nome] por meio do número $[geral_informacao_generica], no WhatsApp, a fim de obter confirmações acerca da operação bem como viabilizar a entrega do equipamento.
No curso do diálogo, o interlocutor confirmou a compra e o pagamento, bem como enviou um uber para retirar o aparelho:
Sucede que, malgrado tenha seguido as instruções, o pagamento da mercadoria jamais foi disponibilizado à autora.
Desesperada, a autora entrou em contato com o corréu $[parte_reu_razao_social] por meio do Messenger do Facebook. Embora tenha, num primeiro momento, reconhecido a autora, o corréu, depois de instado a depositar o valor da mercadoria, passou a negar ter ciência da transação e a ofender a autora:
Por não divisar solução diversa, vem a autora, perante este D. Juízo, reclamar o que de direito, conforme segue.
DO DIREITO
I. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Dispõem os artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor que é consumidor a pessoa física que utilize produto ou serviço como destinatário final, e fornecedor, pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, que desenvolva, entre outras, atividade de comercialização de produtos e prestação de serviços.
E, de fato, in casu, dúvida não há de que devidamente caracterizados o consumidor e o fornecedor, bem como a relação consumerista, fundada na vulnerabilidade, que atrai o microssistema protetivo.
Primeiro, porque a requerente, na condição de pessoa física e de consumidor final, contratou o serviço de intermediação, prestado pelos corréus, no intuito de colocar seu celular à venda.
Por outro lado, os réus são pessoas jurídicas que exploram profissionalmente, justamente, a intermediação de vendas, provendo a plataforma para divulgação dos anúncios e facilitação de pagamento.
Segundo, porque, a teor do art. 4°, I, do CDC, a vulnerabilidade é evidente.
Com efeito, a vulnerabilidade é conceito que, a um só tempo, caracteriza e justifica a relação de consumo, legitimando a aplicação do CDC.
No caso em apreço, nítido é que a relação mantida entre o autor, pessoa física, e o réu não é paritária.
Isso porque é a autora técnica, econômica e juridicamente vulnerável, e disso faz prova os contratos de adesão a que está sujeito, sua reduzida autonomia de vontade na consolidação dos termos contratuais e sua sujeição econômica ao fornecedor, que dispõe de poderio econômico para impor à relação os termos que lhe convêm, em detrimento do consumidor.
Assim, de rigor o reconhecimento da relação de consumo.
Além disso, em atenção à regra do art. 6°, VIII, do CDC, forçoso o reconhecimento da hipossuficiência do requerente e da verossimilhança de suas alegações para efeito de inversão do ônus da prova.
Afinal, não bastasse a vulnerabilidade que caracteriza a própria relação, certo é que a distribuição estática do ônus da prova acarretaria grave prejuízo à defesa dos direitos da requerente.
E, como cediço, não é outra a mens legis do art. 6, VIII, do CDC: garantir a defesa dos direitos do consumidor, reequilibrando a relação processual por meio da inversão do ônus da prova, se, no caso concreto, não tem condições de produzir as provas deles constitutivas.
A esses respeito, de se convir que os corréus detêm, em seus sistemas, todos os registros e dados, inclusive da requerente, para subsidiar sua defesa, sendo muito mais fácil a eles provar fatos que possam infirmar a pretensão, do que à autora provar os fatos constitutivos do seu direito.
No ponto, gize-se que também à luz das regras de distribuição do ônus probatório do CPC, é a inversão medida de rigor, com fundamento no art. 373, §1°, sob pena de imputar à autora verdadeira prova diabólica.
Deste modo, requer-se o reconhecimento da relação de consumo e a aplicação da regra da inversão do ônus da prova, forte no art. 6°, VIII, do CDC e 373, §1°, do CPC.
II. DA RESPONSABILIDADE DO CORRÉU $[parte_reu_nome]
DA NATUREZA JURÍDICA DA FRAUDE NO ÂMBITO CÍVEL E SUAS REPERCUSSÕES: VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
No âmbito penal, fraudes como a presente são facilmente identificáveis com os delitos de estelionato e falsidade ideológica.
Transplantada a análise para a esfera cível, porém, a fraude impende ser deslinda à luz da teoria do negócio jurídico e da responsabilidade civil, que justificam os pleitos in fine vertidos.
Malgrado não seja entendimento pacífico, há suficientes elementos, sob o lume da teoria ponteana, para concluir que a fraude se trata de negócio jurídico existente, porém inválido e ineficaz.
Isso porque o plano da existência é meramente substantivo e, in casu, tem-se por presentes as partes, o objeto, a vontade e a forma.
No plano da validade, todavia, nota-se que há vício na parte (error in persona), no objeto (error in corpora) e na vontade, a caracterizar, a um só tempo, dolo e erro, vícios que induzem anulação do negócio.
O dolo é, nas palavras de Tartuce , a arma dos estelionatários. Pode ser definido como o ardil, simulacro de negócio jurídico, empregado para induzir ou manter alguém em erro, a fim de obter vantagem, normalmente o enriquecimento sem causa.
O Código Civil não conceitua o instituto, mas prescreve que são anuláveis os negócios jurídicos por dolo, quando for este sua causa (art. 145).
No caso em testilha, o dolo é assaz evidente, afinal, o réu, passando-se por legítimo comprador, simulou pagamento do preço e providenciou a retirada do aparelho, de modo a fazer a autora crer que celebrava compra e venda do bem. Com isso, induziu-a a cumprir sua obrigação na operação (de entregar), dela se locupletando e, em seguida, omitindo-se de cumprir a obrigação de dar que lhe competia, donde se tem por consumada a fraude.
O ardil, portanto, é a própria falsificação do negócio que, embora existente (porque provido de partes, objeto, vontade e forma), é inválido e ineficaz, porque a autora foi levada a crer que negociava com parte diversa da que contatava, externando vontade – viciada - de firmar negócio simulado.
Noutro giro, a contraparte assim agiu com o inequívoco desígnio de ludibriar a autora e enriquecer ilicitamente a suas expensas. Não há dúvidas, pois, de que o dolo é essencial, isto é, é causa do negócio; afinal, todos os elementos do negócio foram articulados no único intuito de induzir a autora a erro e leva-la a pagar por obrigações que nunca seriam satisfeitas. É dizer, o propósito do negócio jurídico era, inequivocamente, enriquecer ilicitamente.
Há, nisso, também o vício de erro, sobretudo, quanto à pessoa, já que o golpista se apresentava como comprador (error in persona) e quanto ao objeto, porque a autora acreditava que, em troca da entrega do bem, receberia a quantia precificada.
Disso decorre, ipso facto, a anulabilidade do negócio.
Consequentemente, tem-se por caracterizado o enriquecimento sem causa, a necessidade de restabelecimento do status quo ante e a responsabilidade civil, a justificar a restituição dos valores pagos e a indenização dos danos morais e patrimoniais.
Quanto à anulação do negócio, dispõe o art. 182 do Código Civil que, tão logo procedida, “restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam”.
Com efeito, no caso a recomposição do status quo ante é a devolução do aparelho ou pagamento do preço acordado.
Quanto ao enriquecimento ilícito, dispõe o Código Civil o seguinte:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Quanto aos elementos de autoria, vê-se que o interlocutor não só se apresentou como Caio Mandrot, mas também apresentou seus documento à requerente:
Assim, a devolução do aparelho ou ressarcimento do equivalente em pecúnia é devida não somente pela lógica do restabelecimento do status quo ante, consequência da anulação do negócio jurídico, como também por força da caracterização do enriquecimento sem causa, que é, sem dúvidas, o próprio propósito do negócio jurídico.
IV. DA RESPONSABILIDADE DOS CORRÉUS $[geral_informacao_generica]
Da Violação Ao Direito À Segurança Do Consumidor
Dispõe o art. 6°, I, do Código de Defesa do Consumidor o seguinte:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
Como se vê, a segurança é elemento basilar na estrutura do mercado de consumo e, historicamente, motivou a construção epistêmica do direito consumerista.
Tanto o é que a ideia de segurança também elemento do direito à informação (art. 6°, III, CDC), preceito pelo qual se assegura ao consumidor a prestação de informação adequada e clara sobre o serviço, sobretudo sobre os riscos que apresentem.
A proteção do patrimônio do consumidor, por outro lado, é objeto do art. 6°, VI, do CDC, que assegura a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais.
Muito embora seja de praxe associar tal dispositivo com a própria atividade jurisdicional, certo é que o grau de abstração do preceito permite estendê-lo aos fornecedores, a quem compete prevenir danos de tais naturezas.
E os serviços prestados pelos réus Mercado Livre e MercadoPago estão indissociavelmente atrelados a riscos de fraude, em cuja consecução recorrentemente são utilizadas tanto a plataforma quanto a sua identidade.
Daí porque, se se dedicam a prestar os serviços, exigível lhes é que zelem pela segurança de suas plataformas e, quando possível e necessário, atuem para coibir as fraudes.
Dos fatos colhe-se, porém, que os réus não zelaram pela segurança patrimonial dos consumidores e colocaram suas ferramentas, embora não intencionalmente, à disposição de uma horda de estelionatários.
A quantidade de golpes praticados com uso da plataforma do Mercado Livre e Mercado Pago tem tomado proporções escandalosas, escancarado verdadeira OMISSÃO da empresa no dever de zelar pela segurança do consumidor.
Isso porque os golpistas utilizam as mesmas ferramentas oferecidas pelos réus aos consumidores, que são facilmente falsificadas, e por eles se passam, no intuito de enriquecer ilicitamente.
Ocorre que o consumidor somente é vítima da fraude porque acredita que está a tratar com os réus, donde se depreende o nexo de causalidade que vincula o exercício da atividade dos réus à prática do crime.
Veja-se, inclusive, que os golpistas se valeram de provedores de e-mails idênticos aos dos corréus, bem como copiaram, com admirável verossimilhança, suas cores e identidade visual, reduzindo, em muito, a possibilidade de a autora identificar a fraude.
Da Responsabilidade Pelo Fato Do Serviço
De outra ponta, prescreve o art. 14, caput, do CDC que
“o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre suas fruição e riscos.”
Ainda, de acordo com o § 1° do mesmo artigo, “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”, considerando o modo de seu fornecimento (inciso I), resultado e riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II), e época em que foi fornecido (inciso III).
In casu, de início, à vista da oferta procedida pelos réus, é razoável assentar que o consumidor pode esperar do serviço, ao anunciar seu produto, no mínimo, que seja seguro.
A bem se pensar a questão, mais lógico é que tenha a autora confiado a intermediação do negócio aos réus mais crente na segurança da intermediação, do que no próprio sucesso do negócio.
E, de fato, não necessariamente se espera, de um serviço de intermediação, o sucesso do negócio; mas o que, absolutamente, não se espera, é a facilitação de uma fraude com as ferramentas, nome e identidade visual da plataforma.
O cotejo dos incisos do § 1° do art. 14 do CDC, outrossim, corrobora essa conclusão.
Afinal, o modo de fornecimento do serviço é digital e o consumidor espera, em casos tais, ciente das fraudes que o permeiam, que o fornecedor se proteja da atuação fraudulenta dos golpistas virtuais, protegendo não somente sua atividade, mas, sobretudo, o patrimônio dos contratantes.
Noutro giro, o serviço do Mercado Livre é de intermediação, isto é, pavimenta o caminho entre o comprador e um vendedor “confiável e seguro”, daí porque também é de se esperar que haja o mínimo de responsabilidade na escolha desses parceiros.
Raciocínio similar se há de aplicar aos resultados e riscos esperados do serviço, afinal, como já se disse, o que se espera, no mínimo, é que os anúncios publicados pelo corréu não sejam iscas para estelionatários, que com tanta facilidade lá se cadastram e ocultam seus rastros.
E se, por um lado, não se desconhece o risco próprio a negócios virtuais, por outro, certo é que, justamente por serem tão notórios, devem os intermediários tomarem as precauções necessárias para evitar parcerias nocivas aos consumidores e operações que lhes sejam prejudiciais.
Quanto à “época em que foi fornecido”, embora despiciendo seja dizê-lo, forçoso reconhecer que o atual estado de evolução da tecnologia da informação permite não só identificar os riscos de fraude, como bem preveni-los, evita-los e reprimi-los – cuidados que foram escancaradamente preteridos pelos réus.
Como se sabe, porém, TRATA-SE DE REPSONSABILIDADE OBJETIVA, isto é, cuja caracterização independe de culpa.
Daí porque sequer há necessidade de maiores digressões sobre ações ou omissões responsáveis pelo resultado. Afigura-se bastante, para configuração da responsabilidade civil, a demonstração do dano e do nexo de causalidade, que é assaz evidente, afinal, a fraude foi praticada com uso da plataforma e das ferramentas dos corréus.
E nem se ventile, outrossim, a vetusta tese da culpa exclusiva de terceiro, uma vez que a fraude somente se fez possível em razão da intermediação realizada pelos réus.
Logicamente, se o autor fosse procurado pelos golpistas em outro contexto, teria, de plano, desconfiado de seus propósitos.
Todavia, uma vez que a eles foi direcionado pela intermediação do réu Mercado Livre, que tanto acena ao consumidor com promessas de “segurança e confiabilidade”, menores são as cuidados que se podiam exigir da autora – aliás, já limitados pelo seu baixo grau de conhecimento técnico e significativa vulnerabilidade.
Neste sentido, inclusive, já se decidiu o E. Tribunal de Justiça:
EMENTA: BEM MÓVEL CONSUMIDOR COMPRA E VENDA AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS IMPROCEDÊNCIA REFORMA AUTOR QUE FOI VÍTIMA DE FRAUDE ELETRÔNICA IMPOSSIBILIDADE DE O CONSUMIDOR AFERIR A FALSIDADE DA PÁGINA ELETRÔNICA NA QUAL O PRODUTO ESTAVA ANUNCIADO POR LHE FALTAR CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECÍFICO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS REQUERIDAS AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. Apelação provida (Ap 1006800-86.2018.8.26.0037, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Jayme Queiroz Lopes).
Assim, a atuação dos golpistas está indissociavelmente atrelada à omissão dos réus na implementação de meios suficientes à garantia da segurança do consumidor e proteção de seus dados.
Ainda, ressalte-se que há solidariedade entre o intermediário e demais fornecedores que integram cadeia de consumo, como já decidido pelo E. Tribunal de Justiça bandeirante:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Compra e venda realizada por meio do site da vendedora. Produto não entregue. Reconhecimento da legitimidade passiva da intermediadora responsável pelo gerenciamento do pagamento. Responsabilidade solidária dos fornecedores da cadeia de consumo. Precedentes. Danos morais. Descabimento. Ausência de prova que demonstre excepcional frustação psicológica em proporção a ensejar reparação. Hipótese de sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.”(TJSP; Apelação Cível 4000848-75.2013.8.26.0223; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarujá - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/06/2019; Data de Registro: 04/06/2019).
Vejam-se, ainda, os seguintes julgados, que trilham a mesma senda quanto à responsabilidade do intermediário e abordam situações idênticas à presente, envolvendo os mesmos réus:
APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA APELO DO AUTOR BUSCANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Argumentos do autor que, em parte, convencem Ocorrência de fraude - Responsabilidade objetiva do fornecedor, que se intitula a forma mais rápida e segura de comprar pelo Mercado Livre - Pagamento efetuado sem entrega do produto - Dissabor extrapatrimonial relevante, que comporta indenização Autor que buscou resolver a questão administrativamente, mas não foi atendido Tempo perdido que jamais será …
