EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
URGENTE
$[parte_autor_qualificacao_completa] vem, com todo respeito e súpero acatamento, à presença de Vossa Excelência, propor, como de fato propõe, a presente:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
$[parte_reu_qualificacao_completa] pelas razões fáticas e de direito adiante alinhadas.
DA JUSTIÇA GRATUITA
Ab initio, sob as penas da Lei, declara a requerente não está em condições de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio e/ou de sua família.
Por essa razão, respaldado nas garantias constitucionais do acesso à justiça e da assistência jurídica integral (art. 5.º, incisos XXXV e LXXIV, respectivamente da Constituição Federal do Brasil), e, ainda, com base nos artigos 98 e 99 do CPC, requer o bene-fício da ASSISTÊNCIA DA JUSTIÇA GRATUITA – AJG.
DOS FATOS
A Menor Requerente é portadora de DIABETES MELLITUS tipo I, CID10- E10, desde os 3 anos de vida, época em que iniciou tratamento intensivo para a doença. O quadro tem apresentado controle difícil com grande labilidade glicêmica desde então. Apresenta alta frequência de hipoglicemias (açúcar baixo no sangue) que oscilam com hiperglicemias (açúcar alto no sangue), o que aumenta o risco de complicações imediatas e sequelas em logo prazo, decorrentes do diabetes.
O Diabetes mellitus (DM) é uma síndrome de etiologia múltipla, decorrente da falta de insulina e/ou da incapacidade da insulina exercer adequadamente seus efeitos. Caracteriza-se por hiperglicemia crônica com distúrbios do metabolismo dos carboidratos, lipídeos e proteínas.
Deste modo, a médica que acompanha a requerente prescreveu os seguintes insumos para a mesma: Catéter Set com 60 cm de tubo e 6 mm ou 9 m de cânula para bomba de infusão 715/754/1752 REF MMT – 399 – 15 unidades por mês (troca a cada 2 dias); Aplicador Sill-seter para cateter Quick – set – REF MMT 305QS- 1 unidade (não descartável);Reservatório de 3 ml Reservoir Medtronic Minimed – REF MMT 332 A– 15 unidades por mês (troca a cada 2 dias); Pilhas Energizer AA – 3 pilhas por mês - troca a cada 10 dias; Insulina Humalog 3 frascos/mês (3OU/dia); Transmissor Guardian Link 2, MMT 7730 – 1 unidade por ano; Carelink USB Black MMT 7306- 1 unidade (não descartável); Enlite Sensor para Mini Link ou Guardin Link + adesivos para fixação MMT 7008 – 5 unidades de sensor + 10 adesivos por mês – troca a cada 6 dias; Fitas para aparelho Accu cheque Active - 150 unidades por mês – 5 aferições de glicemia ao dia; Tiras FreeStyle Optium B-Ketone para medição de centonas – caixa com 10 unidades – 1 caixa a cada 3 meses.
Assim, a requerente necessita de tratamento contínuo com medicamentos, ocorre que os medicamentos solicitados pelo profissional da saúde não podem ser adquiridos pelos responsáveis da requerente tendo em vista ser de alto custo mensal.
Desta forma, sua genitora solicitou o tratamento médico junto a requerida, que fora negado por esta. Devido a isso não viu alternativa, a não ser buscar a tutela do judiciário.
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A Carta Magna, já no artigo 1º, III, elevou como fundamento do Estado Brasileiro a dignidade da pessoa humana. Ademais, gravou com especial proteção de direito fundamental, no artigo 5º, a inviolabilidade do direito à vida. Sob a rubrica da Ordem Social a Carta de 1998, ressalvou ser a saúde "direito de todos e dever do Estado" a ser garantido mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".
De salientar que, diante pujante realidade do consumo de planos de saúde, as avenças pactuadas entre particulares não podem ser acolhidas de forma inexorável, principalmente quando a manifestação de vontade das partes, gênese das obrigações, não é dotada de inabalável plenitude. Observa-se a desproporção quando, diante de um consumidor em particular soergue-se a magnitude das Seguradoras de Plano de Saúde, não restando ao indivíduo qualquer alternativa senão o aceite de todas as cláusulas presentes na avença em franca mitigação da autonomia da vontade.
A proteção oferecida pela Constituição Federal à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde são a gênese constitucional de princípios que irradiam suas forças estruturantes por todo o ordenamento jurídico e exsurgem das normas consumeristas e também da chamada Lei dos Planos de Saúde.
Neste sentido:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
No caso em tela, trata-se de uma nítida relação de consumo em virtude da perfeita adequação aos conceitos de consumidor (art. 2º), fornecedor (art. 3º caput) e serviço (art. 3º, § 2º), contidos na Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter.
Nesse escopo, quando o contrato, como o no caso em tela é adesão, mormente aqueles pertinentes a relações de consumo, o princípio do pacta sunt servanda deve sofrer uma acentuada mitigação diante da plena vigência do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
[...]
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
[...]
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
[...]
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
[...]
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
Ora, Douto Julgador, o Código de Defesa do Consumidor é absolutamente claro no sentido de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor (artigo 47) e é incompatível o plano obstar o início, limitar o tempo de internação e o valor, ou, desautorizar tratamento indicado por médico que, inclusive, é-lhe credenciado.
Pois, conforme o entendimento da RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 395 Art. 2, II, dispõe que são garantidos ao beneficiário sem nenhum tipo de prejuízo o serviço ao consumidor, tratamento preferencial nos casos de urgência e emergência.
Art. 2º São garantidos ao beneficiário, sem prejuízo das normas gerais aplicáveis aos serviços de atendimento ao consumidor:
(...)
II – tratamento preferencial aos casos de urgência e emergência;
Além do mais, no caso em tela a respectiva empresa tem o prazo de 24 horas para dar um parecer ao consumidor, se ela irá realizar os procedimentos ou não, vale ressaltar a interpretação do prazo de 24 horas elencados no art. 10 § 1º, pois com o prazo de 24 horas o consumidor consegue ter uma resposta de maneira ágil e dispor de outros métodos para atender a sua necessidade, se caso o tratamento for negado.
Art. 10. Havendo negativa de autorização para realização do procedimento e/ou serviço solicitado por profissional de saúde devidamente habilitado, seja ele credenciado ou não, a operado-ra deverá informar ao beneficiário detalhadamente, em lingua-gem clara e adequada, o motivo da negativa de autorização do procedimento, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique.
§ 1º O beneficiário, sem qualquer ônus, poderá requerer que as informações prestadas na forma do caput sejam reduzidas a ter-mo e lhe encaminhadas por correspondência ou meio eletrônico, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas.
Diferentemente do que dispõe o art. 14 da referida resolução, pois nela contém o prazo de 72 horas de vacância para a solicitação do respectivo contrato que fora pactuado. Em outras palavras, é o tempo de espera para analisar o contrato, e não para analisar o tipo de tratamento que o requerente irá dispor.
Art. 14. Os beneficiários, caso assim solicitem, terão acesso, sem ônus, aos registros de seus atendimentos, em até 72 (setenta e duas) horas da solicitação respectiva, respeitado o disposto no § 4º do art. 8º.
Assim sendo, forçoso reconhecer que não pode o promovido simplesmente esquivar-se de cumprir com sua obrigação, sem qualquer justificativa, inclusive. Vê-se, portanto, que o comportamento dispensado pela demandada, a toda evidência, mostra-se divorciado dos preceitos constitucionais pátrios, merecendo, de logo, a devida reprimenda pelo Poder Judiciário.
É saliente que no CDC há uma proibição legal às restrições de direitos, quando consagrou o princípio da proteção do consumidor contra as disposições abusivas, estabelecendo um sistema próprio de nulidades, em razão de ser considerada questão de ordem pública a aludida proteção. Ainda, garantiu a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais nulas, porquanto abusivas.
Ademais, a melhor doutrina acompanhada de forma uníssona decisões de cortes superiores, quando reconhece que a saúde representa um bem personalíssimo, uno e indisponível, razão pela qual são colhidas decisões cada vez mais favoráveis aos direitos fundamentais do homem-cidadão: vida e saúde.
Sobre o direito à saúde, o professor José Afonso da Silva, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo”, discorre com maestria:
“A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5°, caput, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). A vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesma, um assistir a si mesma e tomar posição de si mesma. Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos”.
O fato é que, Excelência, não pode a promovente ficar à míngua dos interesses da requerida, impossibilitada de ter os merecidos cuidados no que tange ao tratamento recomendado, que é absolutamente necessário, conforme se pode verificar pelos documentos trazidos à colação.
Destarte, Excelência, a negativa de fornecimento do tratamento médico recomendado encontra-se em descompasso com a legislação do consumidor, além de ofender o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado a nível constitucional, e observado pela Lei Federal nº 9.656/98, que trata dos Planos de Saúde.
Como se sabe, a judicialização das querelas envolvendo planos de saúde diz respeito, principalmente, às cláusulas abusivas que colocam o consumidor em desvantagem excessiva, como, por exemplo, as previsões de cláusulas limitativas ou restritivas de procedimentos médicos, em colisão direta com as recomendações médicas.
Embora não tenha recebido uma cópia contratual, mas, ainda que contenha o malsinado contrato alguma cláusula expressa a excepcionar o tratamento pleiteado, na hipótese há de ser aplicado o artigo 47 do CDC, que …
