Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do ESTADO $[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], sito $[parte_reu_endereco_completo] e $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo] pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Requer o pálio da Assistência Judiciária gratuita, vez que a Requerente é aposentada e não dispõe de condições para o pagamento das custas no valor que serão conhecidas, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, ficando assim sob a proteção da lei 1.060/50.
Saliente-se que a Assistência judiciária gratuita é assegurada por lei, conforme o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que concebe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL, 1988). Observando o elencado, assistência é garantia constitucional.
Da mesma forma, é assegurado também pela Lei 13105/2015, em seu artigo 98 que:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
A partir de 26/06/2017, para a concessão da Assistência Judiciária Gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (CPC/2015, Art.105); Res. 219, de 26/06/2017 – DJ 28, 29 e 30/06/2017.
Garantido tal situação na legislação vigente, corroborada pela súmula do Tribunal Superior do Trabalho, busca-se aqui pleitear pela Assistência Judiciária Gratuita, com base nos fatos e fundamentos expostos.
DOS FATOS
A questão jurídica examinada nessa ação versa, quanto a impossibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora Autora), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução nº 166/2005, “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD).
Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções nº 666, de 29 de dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e n 152, de 3 de Abril de 2003, conforme consta da Nota Técnica 302/2005 – SER/ANEEL.
Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é de fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.
O pedido é lógico, eis que, não podem integrar a base de cálculo de ICMS a taxa de transmissão e distribuição.
As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipóteses de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.
Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.
Neste sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da presente ação.
DO DIREITO
Como sabido, a matéria já é ventilada pelos Tribunais espalhados pelo Brasil com julgados bastante distintos, porém, o que se conhece e milita é pela ilegalidade das cobranças efetuadas.
De imediato já trazemos à baila Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que diz:
Súmula 166: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Tal súmula garante claramente que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.
Neste contexto, segue recente julgado protegido pelo Colendo STJ sobre o tema:
“(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
De antemão, também já se colaciona diversos julgados com entendimento que paira o defendido pela Autora, senão vejamos:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE TUST” E “TUSD”. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que ‘a Súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não…