EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE $[PROCESSO_COMARCA] $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo] pelas razões de fato e de direito doravante aduzidas:
I. DOS FATOS
O requerente é motorista parceiro da ré, empresa responsável pelo aplicativo de mobilidade urbana conhecido por “$[geral_informacao_generica]”.
Como se sabe, nessa modalidade de negócio, os motoristas se cadastram junto à ré, para terem acesso, pelo aplicativo, às demandas dos usuários interessados na contratação do serviço de transporte.
O objeto da atividade da ré, portanto e a rigor, é a intermediação de corridas e facilitação de pagamento, mediante licenciamento e uso do software.
Recentemente, o autor aderiu à parceria e, por não dispor de carro próprio, alugou um veículo para fazer as viagens; afinal, a intermediação ofertada pela ré não é eventual, é relação de trato contínuo, que se protrai no tempo, e o requerente nela investiu a fim de extrair os rendimentos necessários à sua subsistência.
O requerente sempre ostentou ótima performance no aplicativo e, apesar das inumeráveis viagens realizadas, acumulou avaliação de 4,90/5,00 por parte dos usuários:
$[geral_informacao_generica]
Em razão do sucesso na parceria, o autor chegou a abrir mão do carro locado e financiar a compra de um veículo próprio, para poder prestar seus serviços de forma ainda mais eficaz e otimizada (contrato anexo, em nome da companheira do autor).
Para sua surpresa, porém, apesar de tudo isso, no final de agosto, a ré suspendeu a conta do autor, em razão de, em tese, tê-la utilizado indevidamente. Veja-se:
$[geral_informacao_generica]
Perplexo, o autor fez inúmeros contatos com a ré, por meio dos canais disponibilizados aos motoristas, inclusive presencialmente, nas suas unidades de atendimento, não obtendo, porém, qualquer resposta concreta sobre a conduta que deu ensejo ao bloqueio, muito menos sobre o que poderia fazer para sanar a irregularidade.
A resposta era sempre a mesma: foi detectada uma violação dos termos de uso. Referida violação, porém, apesar dos constantes e desesperados apelos do autor, que dependia do aplicativo para prover seu sustento, jamais foi revelada, não se oportunizando sequer que o motorista se defendesse das sanções aplicadas ou minimamente as compreendesse.
Sucede que o autor JAMAIS violou os termos de uso do aplicativo. Como se vê, o autor tinha ótima performance, era extremamente ativo, contratava viagens diariamente, era bem avaliado pelos usuários da plataforma, nunca cedeu sua conta a terceiro, nunca prejudicou nenhum passageiro, e sempre manteve-se conforme a todas as exigências da ré, sobretudo no que se refere ao carro – tanto o é que chegou a adquirir um carro novo, para aprimorar ainda mais o exercício da atividade.
A ré, porém, não analisou qualquer dos reclamos do autor. Limitou-se, como – lamentavelmente - de praxe, é afirmar que a decisão era definitiva.
Em virtude do bloqueio, foi o autor imediatamente impedido de realizar as viagens das quais extraía seu sustento.
DO DIREITO
II. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Forçoso pontuar que o motorista é, tanto quanto o passageiro, um usuário do aplicativo e que a ele se vincula por um contrato de adesão.
De fato, o motorista não é destinatário final do serviço de transporte.
Contudo, uma análise detida da relação triangular existente entre o aplicativo, o motorista e o passageiro elide a conclusão perfunctória de que não há relação de consumo.
E isso por duas razões: o motorista é destinatário final dos serviços da ré e, tanto quanto o passageiro, é vulnerável em face da empresa. Senão vejamos.
Como já apontado no tópico inaugural deste petitório, o aplicativo presta um serviço de intermediação de viagens e facilitação de pagamento.
Como efeito, a ré não presta um serviço de transporte. Fá-lo o motorista.
Por isso, não é o motorista destinatário final do serviço de transporte, mas o é do serviço de intermediação e facilitação de pagamento, prestado pela ré.
Ora, se a pessoa jurídica que adquire bem como destinatário final é considerada consumidor, há grave contradição e injustiça em assim não o considerar o motorista pessoa física que contrata um serviço de intermediação para suas viagens.
E nem se diga que o motorista adquire o bem para incorpora-lo à cadeia de produção, porque ninguém lhe negaria a condição de consumidor ao adquirir um carro, ainda que exclusivamente para as viagens, um serviço de intermediação financeira (como as “maquininhas”) ou um financiamento bancário para sustentar a atividade.
Com efeito, a se pensar nessas situações, nota-se que, ao adquirir o carro ou contratar o serviço bancário, independente do fim com que o faça, é o motorista tão vulnerável quanto qualquer consumidor e adquirirá idêntico bem – de consumo - a este destinado, sujeitando-se aos mesmos abusos que a legislação consumerista busca reprimir.
À luz do modelo de negócio explorado pela ré, a situação não é diversa, afinal, o motorista contrata o serviço de intermediação e facilitação de pagamento que poderia ser prestado por um banco ou outra instituição, e que, como em qualquer dessas, é prestado em larga escala, em condições não paritárias, e para o mercado em geral, o que evidencia sua natureza de bem de consumo.
Ademais, há uma identidade entre o serviço prestado pela ré ao motorista e ao passageiro. Com efeito, tanto para o motorista quanto para o passageiro, a ré intermedia a contratação da viagem e facilita o pagamento. De outro lado, o motorista e o passageiro, ambos pessoas físicas, vinculadas ao aplicativo por um contrato de adesão e inseridos numa relação de bases não paritárias (porque economicamente vulneráveis em face da empresa ré, que concentra o poderio para controlar unilateralmente a relação) adquirem o serviço – de intermediação e facilitação, não de transporte - como destinatários finais.
Sob a perspectiva do serviço prestado pela ré, nada há que diferencie o motorista do passageiro, que se encontram em pé de igualdade entre si – mas de desigualdade em face do aplicativo – e, por isso, o CDC a ambos – ou a nenhum - há de socorrer, a fim de concretizar o princípio da isonomia.
Por essa razão, há grave injustiça em se negar, ao motorista, a mesma proteção destinada àqueles que, tal como ele, adquirem, por contrato de adesão, o serviço prestado pela ré.
Isso leva ao segundo aspecto do raciocínio: a vulnerabilidade.
Como cediço, a vulnerabilidade é o ponto nevrálgico da relação de consumo (art. 4°, I, do Código de Defesa do Consumidor), porque, ao mesmo tempo em que caracteriza a relação de consumo, justifica a relevância do microssistema protetivo.
E, de fato, é despiciendo grande esforço argumentativo para se concluir que a mesma vulnerabilidade que sujeita o passageiro a uma condição não paritária em face da ré afeta, em igual sentido e medida, o motorista.
Primeiro, porque é o motorista tecnicamente vulnerável, já que não tem qualquer domínio sobre as minúcias do serviço de intermediação e facilitação de pagamento. Não dispõem os motoristas de um departamento de finanças, vendas ou de tecnologia para manter a paridade com os prestadores do serviço. São tão vulneráveis quanto o seriam perante qualquer instituição financeira. Muitos sequer dominam as ferramentas e meandros tecnológicos do serviço.
Inclusive, uma simples leitura dos termos de uso já revela que a empresa ré disponibiliza informações extremamente vagas e rasas sobre a natureza de suas ferramentas e critérios de intermediação e facilitação de pagamento, o que torna o motorista, tanto quanto o passageiro, sujeito a toda sorte de abusos e deslealdades contratuais, porque à carência de conhecimento técnico se soma a falta de acesso à informação do serviço prestado pela ré.
Ainda, não se olvide que a empresa ré é uma startup e tem um modelo de negócio pautado em conhecimentos tecnológicos que a grande maioria dos brasileiros jamais terá condições de apreender.
Segundo, é o motorista economicamente vulnerável, porque depende do aplicativo para contratar com seus passageiros e não tem poder econômico para fazer concorrência com a empresa ré ou mesmo para resistir aos seus abusos e à condução unilateral e autoritária da relação contratual. Outrossim, os pagamentos do passageiro são destinados à empresa, não ao motorista, que, por isso, sequer pode barganhar melhores condições contratuais.
E, nesse ponto, diga-se, en passant, que a liberdade de mercado é uma ilusão, porque ao motorista não é dado exercer sua atividade sem o aplicativo, já que a lei lhe exige uma concessão administrativa e encargos – aliás, não exigidos dos aplicativos de mobilidade – que o impedem, em absoluto, de praticar os mesmos preços da empresa ré.
De fato, a liberdade de mercado existe para os aplicativos, que acirraram a concorrência entre eles e as empresas que até então constituíam verdadeiros cartéis para domínio do segmento, avanço econômico que não se pode negar e que engendrou uma miríade de benefícios para a coletividade.
A liberdade, porém, não brilha para os motoristas, como brilha para os aplicativos. Os motoristas concorrem entre si, no "submercado" criado dentro dos aplicativos, mas não têm condições de concorrerem com os próprios aplicativos, que dividem, entre si, o mercado real do setor.
Não são, portanto, players (o que justificaria a aplicação do Código Civil), mas consumidores dos serviços prestados pelo aplicativo.
Terceiro, o motorista é juridicamente vulnerável, porque se vincula à ré por um contrato de adesão, tão extenso quanto vago, que é concebido e alterado unilateralmente, ao exclusivo arbítrio da ré e de seus interesses lucrativos, inexistindo qualquer margem de liberdade contratual por parte do motorista, que sequer tem condições de compreender a maioria de seus termos.
A autonomia da vontade, para o motorista, restringe-se à decisão de aderir ou não aos termos do aplicativo. Contudo, se pretende atuar no setor, senão a adesão, opção diversa não lhe assiste.
E não se argumente que poderia o motorista, se insatisfeito, optar por outro aplicativo. De fato, podê-lo-ia. Mas não poderia, por sua conta e risco, concorrer com os próprios aplicativos. Se essa possibilidade fosse factível, e somente então, poder-se-ia cogitar da autonomia da vontade, porque haveria barganha.
Enquanto, porém, a liberdade de concorrência dos motoristas se der, unicamente, dentro dos limites dos próprios aplicativos de mobilidade urbano e do submercado por eles gerenciado, não há falar em paridade ou equilíbrio contratual, tampouco autonomia da vontade.
À vista de tudo isso, não se pode negar, ao motorista, o microssistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor, concebido, justamente, para reequilibrar os polos de uma relação jurídica fundada na vulnerabilidade.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Além disso, em atenção à regra do art. 6, VIII, do CDC, forçoso o reconhecimento da hipossuficiência dos requerentes e da verossimilhança de suas alegações para efeito de inversão do ônus da prova.
Afinal, não bastasse a vulnerabilidade que caracteriza a própria relação, certo é que a distribuição estática do ônus da prova acarretaria grave prejuízo à defesa dos direitos do requerente.
Isso porque a ré mantém – conforme, aliás, expressamente o declara nos termos de uso – todos os registros dos motoristas, como números de IP’s, IMEI’s, os ID’s de suas contas, registros de acesso, de internet, localização, transações, pagamentos, vendas e toda sua atividade no aplicativo.
Evidente, portanto, que à ré é muito mais fácil fazer prova contra o requerente, justamente com uso desses dados, do que o autor, que não tem acesso a tais registros e sequer aos motivos ensejadores do banimento provar os fatos constitutivos de sua pretensão.
E, como cediço, não é outra a mens legis do art. 6, VIII, do CDC: garantir a defesa dos direitos do consumidor, reequilibrando a relação processual por meio da inversão do ônus da prova, se, no caso concreto, não tem condições de produzir as provas deles constitutivas.
Nada obstante, na remota hipótese de se entende por afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus probatório ainda é de rigor.
Afinal, a teor do art. 373, §1°, do Código de Processo Civil, “diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso”.
E, com efeito, como já se argumentou, caso mantida a distribuição estática do ônus da prova, ao autor se estará a imputar verdadeiro ônus de provar fato negativo, isto é, provar que não cedeu sua conta a terceiro.
Eis, como cediço, verdadeira prova diabólica, afinal, não há meio que permita ao autor produzi-la.
Por outro lado, à ré é sobremaneira fácil, com uso dos registros de que dispõem, provar o fato positivo oposto, isto é, que o autor cedeu a conta a terceiro, sem que isso lhe carreie qualquer custo ou trabalho adicional.
Deste modo, com fundamento no art. 6°, VIII, do CDC e art. 373, §1°, do CPC, requer-se a inversão do ônus da prova.
DA VIOLAÇÃO DOS TERMOS DE USO POR PARTE DA RÉ
De plano, da análise dos termos de uso concebidos para regulamentarem a relação entre a ré e o motorista, vê-se que a previsão para suspensão do acesso deste somente se pode dar nas estritas hipóteses que estabelece ou por outro justo motivo, mas não há uma autorização genérica que permita à $[geral_informacao_generica] excomunga-lo sem motivo.
Nada obstante, dos termos de uso constam rol taxativo de proibições, como, verbi gratia, cessão indevida da conta a terceiro, contudo, não se vislumbra, de largada, a proscrição que possa ter sido violada pelo requerente.
Assim, interpretando-se o termo a contrario sensu, o que se percebe é que, afora as lá hipóteses elencadas, não há margem para exclusão do motorista de forma arbitrária, mesmo porque inexiste uma autorização genérica para o aplicativo suspender o entregador sem motivo.
A intepretação lógica do regulamento induz a conclusão de que a suspensão, se razoável possa reputar-se, é possível se incorre o usuário em algumas das proibições dos termos de uso, o que não ocorreu.
Assim, em cumprimento aos próprios termos de uso, se a suspensão se deu sem que haja efetivo uso indevido da conta, a medida é inadmissível.
Daí porque não é exagerado conjecturar que há um dever, por parte da ré, de limitar a sanção à configuração de um justo motivo.
Disso decorre que, a rigor, a causa da suspensão jamais ocorreu e, na falta de uma autorização genérica para suspensão arbitrária dos motoristas, a sanção imposta pela ré é de todo insustentável.
DA AUSÊNCIA DE DEFESA: VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO
Como já relatado, a suspensão se deu de forma súbita, sem prévia ciência do motorista ou qualquer esclarecimento quanto à atividade supostamente irregular.
Além disso, apesar dos apelos do requerente, cujas mensagens foram algures colacionadas, a ré não aclarou, efetivamente, qual a natureza da atividade que justificou a medida, sua frequência, horário, duração, localização ou qualquer informação que permitisse ao motorista justificar-se ou opor-se fundamentadamente à medida.
E, convenha-se, não pode a ré recusar-se a apreciar o apelo do requerente, ao argumento de que os critérios para suspensão são suficientemente rigorosos e a decisão, definitiva.
A) Do direito de informação
De plano, porque a teor do artigo 6°, III, do CDC, e também como corolário da própria boa-fé objetiva, prevista no art. 422 do CC, é obrigação do fornecedor franquear TODA informação pertinente ao serviço.
E isso compreende, por óbvio, não somente a informação necessária à contratação do serviço , mas toda informação que seja relevante no desenvolvimento da relação contratual.
Por evidente, não há dúvida de que é sobremaneira relevante a informação referente aos motivos ensejadores de cessação do serviço, inclusive com apresentação dos registros com base em que a decisão foi tomada, se o caso, e os deveres do consumidor, previstos nos termos de uso, que entende a ré terem sido violados.
Isso porque, além da informação ser um fim em si mesma, já que sana um defeito do mercado (a assimetria informacional), é ela pressuposto do devido exercício de defesa do consumidor, seja perante o próprio fornecedor, o PROCON ou o Judiciário, máxime quando há extinção unilateral do contrato.
Mais do que isso, ainda, a informação permite a consumidor antecipar-se e preparar-se para o fim da relação jurídica, protegendo-se de suas consequências e evitando que seja surpreendido com a súbita negação de prestação de serviço.
Outrossim, o desligamento do motorista é medida assaz radical. É de se exigir da ré que, em casos tais, ao menos o informasse acerca da existência de atividade indevida em sua conta, o que atenderia ao princípio da probidade e boa-fé contratual (art. 422, Código Civil), bem como ao dever de lealdade e transparência do fornecedor.
B) Da igualdade
Ademais, é direito do consumidor a “igualdade nas contratações” (art. 6°, II), consectário normativo do princípio da isonomia.
Posto o dispositivo sob uma interpretação teleológica e sistêmica, e, sobretudo, à luz da eficácia vertical dos direitos fundamentais, é de se concluir que a observância da isonomia (prevista também no art. 5°, caput, da Constituição) é imperiosa não somente no início da relação contratual, mas ao longo de todo seu desenvolvimento, se for continuada ou diferida, e, inclusive, na sua extinção.
Com efeito, embora assista à empresa, justificadamente, encerrar o serviço, não pode fazê-lo por razões discriminatórias.
E, em consonância com o que se discorreu acerca do direito à informação, a cessação injustificada do serviço é indício de que teve motivos arbitrários, discriminando o motorista dos demais contratantes do serviço, seja por aspectos pessoais ou outros próprios ao universo do serviço.
Tal como qualquer outro consumidor, tem o requerente direito a saber os motivos da sua exclusão do aplicativo e o de nela permanecer, se não caracterizada qualquer violação aos termos de uso.
C) Da negativa de prestação do serviço
Não bastasse, a suspensão do requerente caracteriza, também, prática abusiva.
Isso porque, ex vi do disposto no art. 39, II e IX, CDC, não é dado ao fornecedor recursar-se, injustificadamente, a prestar os serviços que oferece à coletividade. In verbis:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de …
