Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO POPULAR, COM PEDIDO LIMINAR
em face de $[parte_reu_nome_completo], $[parte_reu_nacionalidade], $[parte_reu_estado_civil], $[parte_reu_profissao], inscrito no $[parte_reu_cpf] e $[parte_reu_rg], residente e domiciliado na $[parte_reu_endereco_completo]; INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE $[geral_informacao_generica], CNPJ $[parte_reu_cnpj], autarquia municipal com sede na $[parte_reu_endereco_completo]; e $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], em função de ato comissivo, ilegal e lesivo ao patrimônio público e aos princípios administrativos praticado pelos requeridos, conforme razões de fato e direito a seguir aduzidas.
1. PANORAMA FÁTICO
Em 24/01/2017 foi publicado Edital nº 2017.01.23.01 tratando de tomada de preços para “contratação de pessoa física ou jurídica para a prestação de serviços de assessoria jurídica especializada nas áreas de previdência e seguridade social, para atender as necessidades do instituto de previdência do município de Acopiara (CE)”.
$[geral_informacao_generica] foi a única a participar do processo licitatório nº 2017.01.23.01 e já em 08/02/2017 firmou o contrato originário de nº $[geral_informacao_generica] para supostamente prestar os tais serviços de assessoria técnica especializada. Nesta mesma data já foi emitido o empenho de nº $[geral_informacao_generica] no valor de R$ 82.500,00 (oitenta e dois mil e quinhentos reais). Por sua vez, a primeira nota fiscal de nº $[geral_informacao_generica](doc Ref nº $[geral_informacao_generica]) foi emitida e liquidada em 22/02/2017 no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), conforme docs. anexos.
Pelo atropelo dos prazos percebe-se uma ânsia muito grande por parte da Administração em concluir o processo licitatório, firmar o respectivo contrato e efetuar os pagamentos dele resultante. Certamente a pressa não é para atender os servidores, muito menos a população em geral, mas sim para assegurar interesses privados inconfessáveis.
O contrato originário que vigoraria apenas para o ano de 2017 foi ilegalmente prorrogado/aditado para o ano de 2018, com acréscimo no valor unitário (mensal) para R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais), sendo efetivamente pago no decorrer do ano de 2018 a quantia de R$ 84.700,00 (oitenta e quatro mil e setecentos reais).
Importa anotar que o edital da TOMADA DE PREÇOS Nº $[geral_informacao_generica] em seu item 12.1 diz expressamente que o presente contrato é irreajustável, apenas permitindo o realinhamento do preço, em observância ao princípio do equilíbrio financeiro-econômico, quando houver variação mercadológica devidamente comprovada pela parte interessada, o que não parece ser o caso.
Em 2019 houve mais uma prorrogação indevida do contrato originário, com valor unitário de R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais), totalizando, ao final do ano, R$ 92.400,00 (noventa e dois mil e quatrocentos reais) efetivamente pago pela autarquia municipal.
E finalmente em 2020 o contrato foi renovado pelo quarto ano consecutivo, também com valor unitário de R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais) e valor global de R$ 92.400,00, sendo que já foi pago até 22/04/2020 a quantia de R$ 15.400,00 (quinze mil e quatrocentos reais), conforme registro no portal da transparência do TCE/CE.
Ocorre que diversas ilegalidades acometeram o processo licitatório de seleção da empresa e a própria contratação em si, e todas as prorrogações do contrato originário ocorreram sem nenhuma efetiva demonstração de vantajosidade para a administração pública, conforme veremos a seguir.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1. CONTRATO ORIGINÁRIO, CONTRATO ADITIVO DE VALOR, E CONTRATOS ADITIVOS DE PRAZO
2.1.1. ILEGALIDADE DO OBJETO: Impossibilidade de Terceirização de Atividades Fins, Inexistência dos Motivos e Desvio de Finalidade
A contratação da empresa $[geral_informacao_generica], supostamente para prestação de serviço de assessoria técnica, nada mais é, como veremos, que uma indevida terceirização, pois o objeto do edital é o desempenho, por pessoa estranha à Administração, de um conjunto de atribuições e funções integrantes da atividade finalística da Administração Pública, de natureza permanente.
A lei municipal nº 1.524/09 que estruturou a administração pública local deixa claro que as funções de consultoria, assessoramento e representação judicial ou extrajudicial no âmbito de toda unidade federativa (município) é típica da Procuradoria Geral do Município, conforme dispositivos colacionados abaixo (grifei):
Art. 20 – A Procuradoria Geral do Município é órgão essencial ao exercício das funções administrativas e jurisdicionais no âmbito do Município de Acopiara, com nível hierárquico de Secretaria e subordinada diretamente ao Chefe do Poder Executivo Municipal, destinada a promover, a representação judicial e extrajudicial do Município, bem como executar as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos.
Art. 21 – Compete a Procuradoria Geral do Município:
I – representar privativamente o Município, judicial e extrajudicialmente;
II – defender os interesses, bens e serviços do município, nas ações em que esse for autor, réu, terceiro interveniente ou tiver interesse na causa;
III – exercer as funções de consultoria e assessoramento jurídico do município;
IV – representar o Município junto aos Tribunais de Contas da União, do Estado e dos Municípios;
V - elaborar minutas de informações a serem prestadas ao Judiciário, em mandados de segurança, mandados de injunção e habeas data nos quais os Prefeito, Vice - Prefeito e os Secretários Municipais forem apontadas como coatoras, produzindo as defesas dos procedimentos adotados pelos agentes e órgãos da Administração Municipal;
VI – conduzir processos administrativo-disciplinares em que se atribua a prática de ilícitos administrativos a servidores municipais;
VII – requisitar dos dirigentes de órgãos e entidades da Administração Municipal Certidões, cópias, exames, informações, diligências e esclarecimentos necessários ao cumprimento de suas finalidades institucionais;
VIII - fiscalizar a legalidade dos atos administrativos recomendando, quando for o caso, a decretação de sua nulidade ou a sua anulação, e promovendo, se necessário, as ações judiciais cabíveis:
IX – emitir parecer jurídico em requerimentos formulados pelos servidores municipais em processos administrativos;
X – desenvolver atividades de relevante interesse municipal e social, das quais especificamente a encarregue o Prefeito Municipal.
A lição do Subprocurador do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado , é esclarecedora:
O Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de que somente é possível a contratação de empresas para prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo de atribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar terceirização de atividade fim do órgão ou entidade administrativa contratante. (…) O objetivo principal é o de evitar burla à regra da obrigatoriedade da realização do concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (CF, Art. 37, II). Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, continuadas, inerentes e indispensáveis à atividade-fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso público.
Na mesma linha, ensina o Professor Marçal Justen Filho :
Não cabe, ao contrário do que o texto literal induz, a aplicação do regime da Lei nº 8.666/93 à contratação de todos os “serviços” de terceiros. Somente quando se tratar de serviços esporádicos ou temporários, desenvolvidos por exceção, incidirá tal regime. Quando o serviço corresponder a cargo ou emprego público, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores públicos (CF, art. 37, incs. II e IV).
Inicialmente já se percebe a ilegalidade da contratação de terceiros para supostamente prestar assessoria ao Instituto de Previdência local, pois se trata de atividade permanente, continuada e indispensável à atividade-fim da Administração.
Para análise do objeto do certame colaciona-se a descriminação dos serviços licitados constante do termo de referência que integra o anexo I do edital licitatório:
Assessoria de suporte jurídico à Diretoria Executiva em matérias administrativas e previdenciárias: Elaboração de minutas de contrato, cálculos previdenciários, atos normativos e demais procedimentos de sua competência; Atendimento ao servidor segurado do regime próprio de Previdência Municipal; Suporte em instrução de processos administrativos de concessão e/ou revisão de benefícios; Emissão de pareceres jurídicos; Representação judicial e extrajudicial do instituto; Proposta de ações e defesa em procedimentos administrativos e/ou judiciais.
Da descriminação acima percebe-se que o objeto do contrato é, na verdade, o desempenho de atividades típicas da administração Pública, de natureza permanente, não passíveis, portanto, de terceirização a particulares. As atividades consistem em “assessorar a diretoria executiva do instituto de previdência”, “elaborar minutas de contrato”, “efetuar cálculos”, “elaborar atos normativos”, “atender o segurado”, “dar suporte em processos administrativos”, “representação judicial e extrajudicial”, ou seja, são todas obrigações funcionais de todo servidor que atue no referido órgão de previdência própria, especialmente da Procuradoria do Município, que tem entre suas funções institucionais assessorar a Administração Pública.
O objeto do contrato descreve atividades genéricas e que não apresentam peculiaridades e/ou complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente enfrentadas pelo órgão técnico jurídico do município.
Acaso o serviço licitado fosse enquadrado como complexo, a exigir um conhecimento técnico superior, jamais poderia ser feito a contratação por tomada de preço pelo critério menor preço, porque não há espaço para avaliação da distinção técnica entre os possíveis licitantes e o serviço não seria passível de padronização.
A maior parte dos serviços incluídos no objeto licitado sequer demanda a presença de profissional da advocacia, tais como realizar cálculos previdenciários, atender o segurado, etc, que podem e devem ser desenvolvidos por simples técnico de nível médio, conforme ocorre no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Não obstante, a Administração do município resolveu contratar pessoa jurídica estranha à Administração para, em tese, realizar as atividades mencionadas, causando um gasto extra ao erário, atualmente fixado em R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais) por mês, além dos proventos dos procuradores municipais e demais servidores da autarquia.
No termo de referência não há nenhuma atribuição correspondente a serviços técnicos profissionais ESPECIALIZADOS que se enquadrem no permissivo do art. 13, III, da Lei n. 8.666/93. No máximo são as atividades inerentes a qualquer procuradoria, qual seja, prestar orientações e dar pareceres no que tange aos aspectos técnico-jurídicos do processo. Outras atribuições, tais como realizar cálculos previdenciários e atendimento ao servidor segurado, fazem parte das atribuições e obrigações de qualquer servidor que atue na área.
No mais, existem outras empresas que prestam serviços de assessoria ao Instituto De Previdência Do Município De Acopiara, tal como a $[geral_informacao_generica] que foi contratada através do Pregão - $[geral_informacao_generica] para prestar, dentre outras funções, assessoria previdenciária, acompanhamento das atividades internas, auxílio nos critérios legais para a correta emissão do certificado de regularidade previdenciária, e cessão de direito de uso, manutenção corretiva, evolutiva e alterações legais seguindo normatizações, decretos e leis brasileiras.
Acaso o município não contasse com uma Procuradoria organizada até faria algum sentido a contratação de algum dos serviços inseridos no contrato originário nº 20177001 e aditivos como uma medida emergencial e temporária da Administração, o que não corresponde à realidade. O fato de o ente público contar com quadro de Procuradores obsta a contratação de auxílio externo para a realização de tarefas de rotina que se repetem.
Fato é que o município de $[geral_informacao_generica] conta com uma Procuradoria organizada pela lei municipal $[geral_informacao_generica] e decreto nº $[geral_informacao_generica], dispondo atualmente de pelo menos 07 (sete) procuradores nomeados, sendo eles: $[geral_informacao_generica].
Não restam dúvidas de que os procuradores municipais exercem atividade de natureza eminentemente técnica e burocrática, consistente na representação judicial e extrajudicial e na consultoria jurídica do ente federado, abrangendo a administração direta e indireta da estrutura executiva municipal, o que esvazia de sentido um contrato de prestação de serviço com uma sociedade de advogados com objeto tão singelo e de valores elevados para o padrão local, tendo sua vigência prorrogada ano após ano.
Atualmente a prefeitura de Acopiara mantém cerca de 1.788 (mil, setecentos e oitenta e oito) vínculos empregatícios, sendo que grande parte deles são comissionados, logo não se submetem ao regime próprio de previdência social, o que demonstra desnecessidade de contratação de escritório de advocacia para assessorar os servidores nos benefícios a que eventualmente tenham direito.
Levando-se em consideração que no Município de $[geral_informacao_generica] os procuradores Municipais com vínculo comissionado ganham R$ 3.062,90 (três mil e sessenta e dois reais e noventa centavos) de proventos e o procurador concursado, Dr. $[geral_informacao_generica], ganha R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), temos que o valor unitário de R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais) correspondente a uma prestação mensal do contrato de nº $[geral_informacao_generica], reiteradamente prorrogado, equivale, pelo menos, a contratação de mais 03 (três) procuradores.
Na verdade, pagar por serviço privado sem demonstrar a singularidade do objeto contratado e a notória especialização do prestador configura patente ilegalidade e ato de improbidade administrativa.
O próprio instituto de Previdência do Município de Acopiara já tem um cargo de ASSESSOR ESPECIAL devidamente ocupado e remunerado para assessorar a Diretoria Executiva, cujas atribuições são:
Dec. Mun. Nº 041/2012. Art. 7º. São atribuições do assessor especial:
I - assessorar o Diretor Executivo no tocante aos assuntos inerentes a Presidência do Instituto;
II - elaborar ofícios e documentos da Diretoria Executiva;
III - manter -se atualizado em relação a legislação e normas previdenciárias;
IV - divulgar entre os segurados as informações, publicações e expedientes relevantes;
V- representar o Diretor-Executivo nas reuniões do Conselho Municipal de Previdência;
VI - manter o ambiente de trabalho propício à: produtividade, desenvolvimento de equipe, iniciativa, integração e participação em eventos de capacitação;
VII - zelar e orientar quanto a emissão, tramitação, guarda e arquivamento dos documentos do ACOPIARA PREV, de forma a assegurar a sua preservação;
VIII - transmitir subsídio e apoio técnico aos membros da Diretoria Executiva;
IX - adotar as providências e fazer o acompanhamento, em conjunto com o Diretor Executivo, da compensação financeira entre o regime próprio e o regime geral de previdência social.
Registre-se que a pregoeira/presidente da comissão de licitação ora questionada, Sra. $[geral_informacao_generica], é a própria ASSESSORA ESPECIAL do instituto de Previdência do Município de $[geral_informacao_generica] nomeada em 21/12/2016 através do Decreto nº 035/2016.
Ressalta-se que não se trata de negar a eventual necessidade de assessoria e suporte jurídico ao instituto de previdência municipal, apenas que tais serviços deverão ser prestados pela Procuradoria do Município, órgão que detém a competência para tanto, nos termos da Lei. Também não se pretende tolher a capacidade da autarquia municipal para conferir mandato ad judicia a outros advogados para causas especiais.
Segue alguns precedentes que corroboram tudo que já foi dito (grifei):
Trata o presente processo do procedimento licitatório e da formalização do Contrato Administrativo n. 118/2014, decorrente do Pregão Presencial n.040/2014, firmado entre a Prefeitura Municipal de Água Clara e a empresa H & M Assessoria e Consultoria em Gestão Pública Ltda ME, tendo por objeto a prestação de serviços de assessoria e consultoria. A 3ª Inspetoria de Controle Externo procedeu à análise dos autos, entendendo pela regularidade do procedimento licitatório e da formalização contratual. O Ministério Público de Contas manifestou-se pela ilegalidade e irregularidade do procedimento licitatório e da formalização do contrato, pela aplicação de multa ao responsável e pela determinação ao município de Água Clara para que se abstenha de executar o Contrato Administrativo. 118/14. É o relatório. Após analisar os autos, constatamos que a natureza dos serviços prestados pela contratada configuram-se como atividade-fim, pois o objeto da contratação refere-se a prestação de serviços de assessoria e consultoria nas áreas de compras e licitações, compreendendo: consultoria e assessoria no gerenciamento de compras e licitações; orientações dos procedimentos de abertura e julgamento de licitações, quando for o caso; auditoria nos processos de licitações, analisando todas as fases do processo, desde a abertura até a sua finalização. O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul já se posicionou sobre o assunto através do Parecer C n. 00/0044/2001, emitido em resposta à consulta formulada pela Câmara Municipal de Ponta Porã e citado oportunamente pelo representante do Ministério Público de Contas, in verbis: (…) Somente poderão ser terceirizados pela Câmara Municipal os serviços relativos a atividade-meio, dentre os quais, os que se referem à segurança, copeira, faxineira e operador de som. Com relação aos serviços de assessorias e consultorias, aqui incluídos, os de assessoria de finanças e contabilidade, recursos humanos, compras, licitações e contratos, por estarem diretamente relacionados com a atividade-fim do órgão e, também, por representarem contratação de mão-de-obra em substituição a servidores públicos, não poderão ser terceirizados, podendo, porém, serem contratados quando envolverem serviços técnicos especializados e quando o serviço for singular, nos termos do que disciplina a Lei Federal n. 8.666/93. Não é possível ao órgão terceirizar serviços que abrangem sua atividade-fim, ou seja, que tenham atribuições típicas de cargos permanentes, que só podem ser preenchidos por concurso público. O Tribunal de Contas da União pontificou seu entendimento no seguinte sentido: Acórdão n. 712/2007 Plenário. É considerada ilegal a terceirização de atividade-fim, uma vez que devem ser exercidas por servidores componentes dos quadros da entidade. Os serviços de assessoria e consultoria contábil, administrativa, jurídica, são típicos das atividades-fim do Poder Executivo e, desse modo, são irregulares os procedimentos de licitação e de contratação com pessoa física ou jurídica para a prestação de tais serviços, independentemente de sua denominação ou da modalidade adotada. (TCE-MS - CONTRATO ADMINISTRATIVO: 148142014 MS 1534952, Relator: JERSON DOMINGOS, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 1233, de 01/12/2015)