Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
MUNICÍPIO DE Razão Social, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº Inserir CNPJ, com sede administrativa na Inserir Endereço, neste ato representado pelo Prefeito Municipal, Sr. Representante Legal, inscrito no CPF sob o nº Inserir CPF, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por intermédio do Procurador Municipal (instrumento de mandato anexo – doc. 01), com fulcro no art. 5º, da Lei 7.347/85 c/c art. 17, caput, da Lei 8.429/92, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
com pedido liminar de INDISPONIBILIDADE DE BENS, em face de:
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço;
Razão Social ADVOGADOS ASSOCIADOS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço;
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço;
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, aduzindo as seguintes razões de fato e de direito, que impõem o provimento da presente ação.
I – FATOS
O 1º Requerido, Sr. Nome Completo, foi Prefeito do Município de Razão Social no período entre janeiro de 2005 e dezembro de 2012.
Durante a sua gestão, o 1º Requerido, na condição de Prefeito Municipal, celebrou, por meio do procedimento de inexigibilidade de licitação nº Informação Omitida (inteiro teor anexo – doc. 02), contrato de prestação de serviços advocatícios com a 2ª Requerida, a sociedade Razão Social Advogados Associados, cujos sócios administradores são os 3º e 4º Requeridos, Nome Completo e Nome Completo.
Tal contratação visava à suspensão da exigibilidade e à recuperação de créditos tributários referentes à contribuição patronal do INSS em razão de pagamentos efetuados aos ocupantes de mandatos eletivos, aos ocupantes de cargos efetivos não vinculados ao regime próprio de previdência social, aos ocupantes de cargos em comissão e aos ocupantes de cargos temporários.
De acordo com a cláusula segunda do contrato administrativo 020/2006 (doc. 03), o objeto da contratação era:
1 – DO OBJETO
Pelo presente contrato, o contratado obriga-se, na defesa dos direitos interesses do contratante, à prestação de serviços especializados e singulares de advocacia, referentes à realização de estudos técnicos e proposição de ação judicial relativa à cobrança de valores descontados e retidos indevidamente do repasse devido do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) para pagamento ao INSS, tendo os seguintes objetivos:
a) a implementação da tese jurídica quanto à inconstitucionalidade da equiparação do Município à empresa, com base na Lei 9.506/97, buscando a suspensão da exigibilidade de pagamento da alíquota denominada INSS-EMPRESA, hoje descontada do Fundo de Participação dos Municípios (20% sobre o valor salários);
b) o desenvolvimento de estudos e aplicação da hipótese concreta da recuperação de créditos e receitas de caráter patrimonial ou tributário do Município, com a alocação de programas tecnológicos informatizados e recursos humanos especializados, visando receber os valores retidos retroativamente de até 8 (oito) anos (prazo de prescrição previdenciária).
Em remuneração aos serviços prestados pela 2ª Requerida, o Requerente teria que lhe pagar honorários fixados em 20% do proveito econômico obtido com as medidas judiciais adotadas. Veja-se o disposto na cláusula quinta, itens 5.1 e 5.2 do contrato:
5 – DO VALOR E DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA
5.1. O contratante pagará ao contratado honorários advocatícios pela prestação dos serviços profissionais objeto do presente contrato, de acordo com os recursos efetivamente ingressados nos cofres do Município e/ou por estes economizados, relativos aos valores que vierem a ser fixados por decisão judicial ou acordo entre as partes na ação, em virtude das diferenças pretéritas que vierem a ser apuradas e dos valores cujo recolhimento ao INSS for suspenso (proveito econômico), ora denominados benefícios.
5.2. O valor dos honorários será composto das seguintes parcelas:
a) 20% (vinte por cento) sobre os valores (benefícios) que vierem a ser recuperados de retenções já realizadas, montante este que será pago até 5 (cinco) dias após a comprovação do ingresso dos respectivos recursos no curso do Município, e
b) 20% (vinte por cento) sobre os valores economizados pelo contratante (que deixarão de ser pagos mensalmente ao INSS), sendo calculados pela economia de 60 (sessenta) meses, e pagos em 24 (vinte e quatro) parcelas sucessivas, a partir do primeiro mês em que for suspensa a retenção para o INSS.
Ocorre que, a teor do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais de Contas de Minas Gerais, Bahia e São Paulo, referida contratação é nula, vez que ofende o princípio da legalidade, notadamente à Lei 8.666/93 e à Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), já que é vedada a celebração de contrato de risco (ad exitum) pela Administração Pública.
Além da violação ao princípio da legalidade, a celebração do referido contrato causou prejuízo ao erário municipal, na medida em que os honorários advocatícios pagos apenas para o suposto proveito econômico envolvendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário já perpassam o montante de R$ 877.518,01 (oitocentos e setenta e sete mil e quinhentos e dezoito reais e um centavo).
Deve-se mencionar, ainda, que existem, em razão do referido contrato, R$ 92.497,96 (noventa e dois mil e quatrocentos e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) empenhados, os quais ainda não foram quitados pelo Requerente (doc. 04).
Não bastasse, deve-se apontar que existem sérios indícios de que a contratação da 2ª Requerida, por inexigibilidade de licitação (ex vi do art. 25, II, da Lei 8.666/93), foi fruto de desvio de finalidade.
Desta forma, diante das ilicitudes apontadas e da existência de prejuízo ao erário, impõe-se o processamento e o deferimento da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa para condenar os Requeridos nas sanções da Lei 8.429/92.
II – LEGITIMIDADE ATIVA DO REQUERENTE PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Inicialmente, faz-se necessário demonstrar a legitimidade ativa do Município de Conceição do Rio Verde para propor ação de improbidade administrativa com o escopo de buscar o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário em razão da prática de ato de improbidade por ex-prefeito municipal e por particulares.
O art. 5º, III, da Lei 7.347/85 estabelece que o Município possui legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar visando ao ressarcimento de danos causados ao erário. O art. 17, caput, da Lei 8.429/92, por sua vez, dispõe que ação de improbidade, “que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar”.
No caso, imperativo reconhecer que o Requerente é “a pessoa jurídica interessada” para propor a presente ação de improbidade administrativa, já que, além de ser a pessoa lesada pelo ato ímprobo, será o beneficiado pelo produto da condenação.
Sobre o tema, o Egrégio TJMG já decidiu que “o Município tem legitimidade para, via ação civil pública, buscar ressarcimento, aos cofres públicos, por atos de improbidade praticados por agentes públicos que causem dano ao erário, 'ex vi' do art.5º, III, da Lei 7.347/85 c/c art.17, 'caput', da Lei 8.429/92.” (Reexame Necessário-Cv 1.0382.02.020642-3/001, Rel. Des. Fernando Botelho, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/12/2009, publicação da súmula em 17/03/2010).
No mesmo sentido, “o Município detém legitimidade para propor ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o ex-Prefeito Municipal, pretendendo o ressarcimento dos prejuízos decorrentes, em tese, da execução irregular de Convênio.” (Apelação Cível 1.0384.06.046532-3/001, Rel. Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/04/2009, publicação da súmula em 19/06/2009)
Destarte, patente a legitimidade ativa do Requerente para propor a presente ação.
III - PERTINÊNCIA SUBJETIVA DA AÇÃO – RESPONSABILIDADE DOS PARTICULARES
O art. 3º da Lei 8.429/92 estabelece que as disposições da Lei de Improbidade são aplicáveis “àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. (sem grifos no original)
O art. 6º da Lei de improbidade administrativa, por sua vez, dispõe que “no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio”. (grifos acrescidos)
A partir da conjugação dos referidos dispositivos, demonstra-se a pertinência subjetiva da presente ação em relação à 2ª Requerida e aos 3º e 4º Requeridos, eis que, embora não sejam agentes públicos, eles concorreram e foram beneficiados pela prática de ato de improbidade administrativa, tendo-se enriquecido indevidamente com valores oriundos do patrimônio público.
Sobre o tema, o Colendo STJ já decidiu que “o sujeito particular submetido à lei que tutela a probidade administrativa, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. Com relação a esta última somente se afiguram incompatíveis as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos”. (REsp 1038762/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009)
IV - IMPOSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CELEBRAR CONTRATO DE RISCO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 020/2006
A impossibilidade de a Administração Pública celebrar contrato de risco, isto é, contrato cuja remuneração do particular dependerá do êxito na prestação de serviços, constitui tema recorrente nos Tribunais de Contas Estaduais.
A título de ilustração, pode-se citar as seguintes decisões: Processo 700.746, de relatoria do Conselheiro ANTÔNIO CARLOS ANDRADA, TCE/MG, Sessão de 03/07/07; Consulta 684.672, de relatoria do Conselheiro EDUARDO CARONE COSTA, TCE/MG, Sessão de 01/09/04; Consulta 784.367, de relatoria do Conselheiro LICURGO MOURÃO, TCE/MG, Sessão de 05/08/09; Processo 30.900, de relatoria do Conselheiro JOSÉ ALFREDO ROCHA DIAS, TCE/BA, Sessão de 29/05/2012; Processo 002227/008/07, de relatoria do Conselheiro EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO, TCE/SP, Sessão de 09/11/11 (inteiro teor das decisões anexas – doc. 05).
A razão de ser dos Tribunais de Contas Estaduais repudiarem a celebração de contratos de risco pelo Poder Público encontra-se sedimentada no fato de que a atuação da Administração Pública deve observar regras cogentes, de caráter indispensável, que impedem a realização de despesas com pagamentos indefinidos e futuros a particulares.
É exatamente por isso que os arts. 7º e 12 da Lei 8.666/93 exigem, sob pena de nulidade do certame, que a Administração Pública realize um planejamento sério das obras e dos serviços a serem contratados, detalhando as fases, bem como os custos de sua execução. Tal necessidade encontra-se prevista, também, no art. 8º, da Lei 8.666/93, o qual estabelece que “a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução”. (sem grifos no original)
Referida preocupação com a delimitação dos custos da contratação ganha respaldo também no art. 55 da Lei 8.666/93, o qual lista as cláusulas obrigatórias dos contratos administrativos. Dentre tais cláusulas, deve-se mencionar a obrigatoriedade do contrato prever: o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III, da Lei 8.666/93); e o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica (art. 55, V, da Lei 8.666/93).
No caso em apreço, observa-se que o contrato administrativo de risco celebrado pelo Requerente e a 2ª Requerida não cumpriu os requisitos exigidos pela Lei de Licitações.
É que, ao prever que a remuneração da 2ª Requerida seria correspondente a 20% (vinte por cento) do proveito econômico obtido com as medidas judiciais adotadas, tem-se que o contrato celebrado não especificou um preço certo, conforme exige o art. 55, III, da Lei 8.666/93.
Referida ilegalidade causou prejuízo ao erário, na medida em que o Requerente, até o presente momento, despendeu mais recursos na remuneração da 2ª Requerida do que a estimativa realizada pelo contrato, sem que houvesse a ampliação quantitativa de seu objeto (vide art. 65, I, b, da Lei 8.666/93).
De fato, a cláusula 5.3 do contrato prevê que os custos envolvendo a contratação seriam de R$ 671.120,20 (seiscentos e setenta e um mil cento e vinte reais e vinte centavos), sendo que o Requerente já pagou à 2ª Requerida a quantia de R$ 877.518,01 (oitocentos e setenta e sete mil e quinhentos e dezoito reais e um centavo), sem contar os R$ 92.497,96 (noventa e dois mil quatrocentos e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) empenhados, que ainda não foram liquidados.
Desta forma, forçoso reconhecer que a ausência tanto da estipulação de um preço certo (art. 55, III, da Lei 8.666/93) quanto dos estudos prévios do custo total e final dos serviços (arts. 7, 8 e 12 da Lei 8.666/93) geraram um dano ao erário municipal, já que o valor despendido pelo Requerente é maior do que a estimativa realizada.
Tais irregularidades reforçam a ilegalidade do contrato, eis que, a teor do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00), “é vedada qualquer autorização ou mesmo assunção de obrigação que venha a gerar despesa pública, sem sua estimativa real e sem a devida indicação da dotação orçamentária que fará face ao respectivo gasto” (Consulta 684.672, de relatoria do Conselheiro EDUARDO CARONE COSTA, TCE/MG, Sessão de 01/09/04 – grifos acrescidos).
Não bastasse, cumpre esclarecer que a cláusula 5.2, b, do contrato, que prevê o pagamento de honorários na hipótese de se obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por meio de medida cautelar ou antecipação de tutela, apresenta um risco significativo ao Requerente.
É que, diante da natureza precária e reversível das medidas de urgência (medida cautelar ou antecipação de tutela), tem-se que tais decisões judiciais poderão ser cassadas posteriormente, sem que exista qualquer previsão de devolução dos honorários já recebidos pela 2ª Requerida ao Requerente.
Neste ponto, encontra-se, uma vez mais, demonstrado o …