Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL Da comarca de $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], com endereço eletrônico $[geral_informacao_generica], ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
contra $[parte_reu_razao_social], estabelecida na $[parte_reu_endereco_completo], inscrita no CNPJ(MF) nº. $[parte_reu_cnpj], com endereço eletrônico $[geral_informacao_generica], em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo evidenciadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.
I - CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
O Promovente mantém vinculo contratual com a Ré, visando a prestação de serviços médicos e hospitalares. O pacto data de $[geral_data_generica], cuja cópia do contrato em espécie ora segue anexo. (doc. 01)
No dia $[geral_data_generica] o Autor fora submetido a uma “cirurgia de gastroplastia vertical associada à derivação intestinal em “Y” de Roux por videolaparoscopia”. O objetivo era tratamento de obesidade mórbida, consoante prontuários anexos. (docs. 02/08) Quando da realização do referido procedimento cirúrgico, o Requerente pesava 135kg. Atualmente, em razão de tal conduta médica, o mesmo passou a pesar 80Kg
Em $[geral_data_generica], solicitou o Autor a realização de cirurgia plástica restauradora devido à apresentação de intensa flacidez. Contudo, esse pedido fora negado pela Ré. Alegou embasamento em pretenso dispositivo expresso no contrato pactuado, a saber: cláusula 7ª, letra "g". Segundo essa cláusula, refuta-se a possibilidade da intervenção cirúrgica almejada.
Em suma, a Promovida asseverou que somente as cirurgias restauradoras e resultantes de acidentes pessoais, ocorridos na vigência do pacto, possuem cobertura contratual. Dessarte, para a Promovida a intervenção procurada pelo Autor possui caráter estético e, por isso, não seria passível de acolhimento pelo plano de saúde, segundo ainda as normas contratuais acima destacadas.
Todavia, ao revés do quanto aludido pela Ré, de pronto ora colacionamos provas no sentido de que a cirurgia, objeto da discussão, não se trata de procedimento embelezador, nem de simples alteração somática. Na realidade trata-se de tratamento necessário, uma vez que o excesso de flacidez vem ocasionando problemas de saúde ao Promovente.
Segundo as declarações obtidas pelos profissionais de saúde que acompanham o Autor, há, sim, prova inconteste da necessidade da intervenção cirúrgica como providência reparadora da saúde desse. (docs. 09/10)
Podemos colher do laudo firmado pelo Dr. $[geral_informacao_generica] (CRM – nº. $[geral_informacao_generica]), que (doc. 09):
"(...) como era de se esperar após cirurgias bariátricas, evoluiu com flacidez importante de pele nos braços, mamas, abdome, além de dores lombares. As correções plásticas são uma extensão da cirurgia bariátrica. Tais correções são consideradas como complementação ao tratamento cirúrgico bariátrico, para que haja total restabelecimento físico e emocional dos pacientes."
"Atualmente está pesando 80 kg com IMC de 32. Tem conseqüentemente excesso de pele (flacidez) nos braços, tronco e MMII com dificuldades de limpeza e umidade acarretando micoses nas dobras e , necessitando portanto, de cirurgias plásticas corretivas."
No mesmo sentido, o documento emitido por outro profissional de saúde, a saber, o Dr. $[geral_informacao_generica] (CRM – nº. $[geral_informacao_generica]), consigna que(doc. 10):
"O Sr. $[geral_informacao_generica] é portador de Diabetes Mellitus e obesidade mórbida, sendo submetido a cirurgia bariátrica, resultando com um abdome em avental com dificuldade de higiene local, sendo necessário correção cirúrgica."
Nesse compasso, o emagrecimento em questão veio causar um excesso de tecidos e pele em várias partes do corpo, com sérios problemas de higiene e sintomas dolorosos.
Como se percebe das provas ora mencionadas, é de concluir-se que a cirurgia em debate é do tipo reparadora e não estética, comprovadamente necessária para restabelecer o bem físico e psicológico do Autor. Assim, deve ser tida como uma extensão da cirurgia bariátrica, não sendo possível negar-se cobertura ao referido procedimento.
HOC IPSUM EST
II - DO DIREITO
a) O caso em estudo é de cirurgia plástica reparadora – Enquadramento contratual apto a cobrir o ato cirúrgico
O procedimento cirúrgico almejado apresenta, em sua essência, caráter restaurador.
As declarações médicas, juntadas com a petição inicial, evidenciam que o cunho estético não foi o fundamento determinante a justificar a necessidade de realização da cirurgia. Não se ignora que ele também está presente, mas não é preponderante na hipótese em estudo.
O Promovente pretende, pois, retirar excessos de pele que se formaram em razão do emagrecimento decorrente do tratamento para obesidade mórbida antes realizada.
Evidente a situação de desconforto físico e mal-estar psíquico vivenciado pelo Autor, o que se depreende por meio de simples exame das fotos trazidas aos autos com os atestados, oriunda especialmente do abdômen em avental, o que pode causar, ainda, infecções e infestações repetidas pela dificuldade de higienização na região, conforme destacado pelos médicos nas provas colacionadas.
De tal sorte, plenamente motivada a recomendação da realização da cirurgia pretendida.
Primeiramente, devemos sopesar que há risco na demora do procedimento, haja vista a possibilidade de agravamento do problema, até em razão da concreta situação de saúde do Promovente.
É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.
Por apropriado, destacamos que o contrato em liça resta albergado pela interpretação do Código de Defesa do Consumidor:
STJ, Súmula nº 469 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:
“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)
A exclusão imposta pela Ré deve, assim, ser avaliada com ressalvas. Obviamente deve ser observado que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins do mesmo, não podem ameaçar o objeto da avença. A propósito, confira-se a previsão do artigo 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
( . . . )
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
( . . . )
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Sobressai da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. “ (inciso IV).
Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:
“Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. “ (NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 671)
De outra banda, o contrato de seguro-saúde, por ser atípico, consubstancia função supletiva do dever de atuação do Estado. Assim, impõe-se a proteção da saúde do segurado e de seus familiares contra qualquer enfermidade e em especiais circunstâncias como aquela que aqui se vê. É dizer, o ato cirúrgico para extração do excesso de pele se mostra como absolutamente necessário, segundo, inclusive, o quanto apontado pelos laudos médicos aqui anexados.
Outrossim, cediço é que, por ser o objeto do contrato entabulado por essas operadoras um bem de suma importância, garantido constitucionalmente, lhes é imposto o dever de agir com boa-fé objetiva. E isso tanto na elaboração, haja vista que tais pactos são de adesão, quanto na celebração e execução dos contratos de plano de saúde.
Significa dizer que, é dever da demandada explicar de forma clara e objetiva o conteúdo do contrato que o consumidor está celebrando, quais as coberturas que seu plano irá garantir e quais não cobrirá. Desse modo, o consumidor pode adotar as devidas medidas preventivas caso venha a sofrer de uma doença pela qual seu plano de saúde não responda.
E mais. Dispõe o art. 422 da Legislação Substantiva Civil que:
"Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
Notas jurisprudenciais acerca do tema em vertente
Nesse sentido a orientação jurisprudencial:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Plano de saúde. Portador de obesidade mórbida. Tratamento em caráter de urgência. Tratamento especializado em spa. Negativa ilegal e abusiva. Risco à vida. Incidência do CDC abusividade e nulidade de cláusulas limitativas. Defeito na prestação do serviço. Inadmissibilidade. Violação ao principio da dignidade da pessoa humana. Dever de prestar assistência médica necessária. Entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. Apelações conhecidas e improvidas. Sentença mantida. (TJBA; AP 0335792-07.2012.8.05.0001; Salvador; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Baltazar Miranda Saraiva; Julg. 20/06/2017; DJBA 27/06/2017; Pág. 315)
DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. GASTROPLASTIA. PEDIDO PROCEDENTE, EM PARTE, NO 1º GRAU. COBERTURA DETERMINADA. OBRIGAÇÃO IMPOSTA, DE FORMA SOLIDÁRIA, ÀS DUAS RÉS. DANOS MORAIS. NÃO RECONHECIMENTO. APELO ADESIVO, DA 2ª RÉ. COMPROVAÇÃO DE PREPARO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. CONHECIMENTO. NÃO POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª RÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. VÍNCULO JURÍDICO ENTRE ELA E A AUTORA. INEXISTÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, QUANTO A ELA. DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. APELO PRINCIPAL, DA 1ª RÉ. NÃO PROVIMENTO. OBESIDADE MÓRBIDA. COMORBIDADES GERADORAS DE RISCOS À SAÚDE DO PACIENTE. COMPROVAÇÃO. INEFICÁCIA DE OUTROS MEIOS DE TRATAMENTO. DEMONSTRAÇÃO. NEGATIVA DE CUSTEIO. AFASTAMENTO. CLÁUSULA EXCLUDENTE DE COBERTURA DE …
