Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
PROCESSO N. $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por seu advogado que a presente subscreve (instrumento de mandato em anexo), vem mui respeitosamente a honrosa presença de Vossa Excelência, propor
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
nos autos da EXECUÇÃO FISCAL que lhe move a $[parte_reu_nome_completo], em trâmite por esse E. Juízo e Cartório, diante dos relevantes motivos de fato e de direito, a seguir expendidos:
01. O TEOR DA INICIAL
Pretende a exequente o recebimento da quantia de R$ $[geral_informacao_generica], noticiando que se trata de ISS referente a prestação de serviços na cidade de $[geral_informacao_generica], exercício do ano de 2017 (R$ $[geral_informacao_generica]) - fls. 02/03 e exercício do ano de 2018 (R$ $[geral_informacao_generica]) - fls. 04/05.
Para dar arrimo a presente execução, a exequente encarta aos autos as certidões de dívidas ativas, inscritas no dia $[geral_data_generica] no Livro n. 81 e $[geral_data_generica] no livro n. 85.
Em que pese os bons esforços da exequente, a pretensão executória é de rigor improcedência, não podendo seguir adiante nos moldes em que foi intentada. Senão vejamos:
02. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A exceção de pré-executividade é meio idôneo para o alcance dos fins almejados pelo ora excipiente, haja vista a inexigibilidade do débito e a nulidade da CDA, vícios que proporcionam o supedâneo necessário à sua acolhida e viabilidade.
Com efeito, as matérias arguidas no presente incidente processual ensejam a nulidade da execução, impedindo a válida instauração da relação processual, matéria esta em que o juízo, de ofício, pode conhecer. Neste sentido, colhe-se sereno entendimento jurisprudencial:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (LEI no. 6.830/80, ART. 16, § 3o.). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 2. A esfera da abrangência da exceção tem sido alargada pelo entendimento jurisprudencial, cujo entendimento mais recente admite a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória, ou seja, o juiz admite a exceção "secundum eventus probationis". 3. A questão da ilegitimidade passiva, cuja natureza é de ordem pública, revela-se como condição da ação que, quando inexistente, leva à nulidade do processo. 4. Por ser causa extintiva do direito exeqüente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade. (RESP no. 573467-SC, STJ, 1a. Turma, Rel. Min. Luiz Fux, dec. Un. Pub. DJU 08.11.2004, p. 171)
Destarte, por ser a via ora eleita apta a apontar a inadequação da presente Execução Fiscal, sem que para isso seja necessária a efetivação da constrição judicial de algum bem do excipiente, deve a mesma ser recebida e processada diante do a seguir demonstrado.
03. DA INEXIGIBILIDADE DO ISS CONTIDO NAS CERTIDÕES DE DÍVIDAS ATIVAS
Conforme se visualiza nas certidões de dívida ativa anexa aos autos, a exequente cobra da executada, imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN, referente aos exercícios do ano de 2017 (R$ $[geral_informacao_generica]), e 2018 (R$ $[geral_informacao_generica]). Pois bem.
Nos moldes do art. 113, § 1º, do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador.
Como é de amplo conhecimento deste Douto Juízo, o fato gerador do imposto em questão, é a prestação de serviço de qualquer natureza, sem o qual não há que se cogitar da tributação.
Segundo o art. 1º da Lei Municipal Ordinária n. 1961/89: “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – tem como fato gerador a prestação de serviços por empresa, profissional habilitado ou trabalhador autônomo, com ou sem estabelecimento fixo.”.
Já o art. 2º da supracitada lei, conceitua empresa, profissional autônomo, estabelecimento prestador e trabalhador avulso para efeito de incidência do ISS, a saber:
Artigo 2º - Para efeito de incidência considera-se:
I – empresa – a pessoa jurídica ou o prestador individual de serviço que conte com o trabalho de mais de duas pessoas, empregados ou não, ou um ou mais profissionais da mesma habilitação do empregador;
II – profissional autônomo – todo aquele que fornecer o próprio trabalho, habitualmente, sem subordinação jurídica ou dependências hierárquica, com o auxílio de, no máximo, duas pessoas, empregados ou não, que não possuam a mesma habilitação profissional do empregador.
III – estabelecimento prestador – local onde sejam planejados ou contratados, administrados, fiscalizados, executados os serviços, total ou parcialmente, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevante para sua caracterização quer seja sede, matriz, filial, agência, sucursal, escritório, loja, oficina, depósito representante, quer os instrumentos ou o pessoal utilizado seja próprio, alugado ou emprestado;
IV – trabalhador avulso – aquele que exercer atividade eventual, sem continuidade, sob dependência hierárquica, mas sem vinculação empregatícia.
Parágrafo único – São, também, considerados estabelecimentos prestadores, os locais onde forem exercidas as atividades de prestação de serviços diversões públicas de natureza itinerante.
Nesse contexto, de todo oportuno consignar, que a executado jamais prestou serviços na cidade de $[geral_informacao_generica] como: empresa, profissional autônomo, estabelecimento prestador ou trabalhador avulso; na verdade, ela é formada em pedagogia e atuou como professora de educação básica por mais de 33 (trinta e três) anos, aposentando-se no ano de 2017, quando atuava na escola estadual $[geral_informacao_generica] (documentos anexos).
Por outro lado, nota-se nas certidões de dívida ativa, que não há qualquer menção acerca da atividade prestada pela executada.
Como decorrência lógico-jurídico da não prestação de serviços pela executada nos moldes do art. 2º da Lei Municipal n. 1961/89, tem-se que a cobrança do ISS referente aos exercícios 2017 e 2018, são inexigíveis da executada.
Ademais, a Fazenda Pública não pode presumir a prestação de serviço do contribuinte tão somente com base em cadastro municipal. Nesse sentido:
ISS – Fato gerador do tributo – Efetiva prestação do serviço – Inocorrência – Lançamento por estimativa em razão da inscrição no cadastro municipal – Impossibilidade. O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviço, não se autorizando seu lançamento por estimativa com base apenas na inscrição no cadastro municipal. Recurso não provido. (Ap. 9185400-27.2006.8.26.0000, Rel. Des. Osvaldo Palotti Júnior, j. 10/05/2012).
Com efeito, repita-se: o fato gerador do ISS é a prestação de um serviço, sem a qual não há que se cogitar da exação. A possibilidade de o contribuinte vir a exercer sua profissão no município não deve se confundir com efetiva realização da atividade.
Assim, ausentes indícios de ocorrência do fato gerador do imposto exigido, de rigor pela extinção da presente execução.
Vale ressaltar ainda, que a r. sentença que julgar a extinção da presente execução, não acarretará qualquer ofensa ao art. 2º da CF/88, eis que os atos administrativos são passiveis de revisão judicial, sendo certo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF/88).
04. DA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - ILEGALIDADE
Não obstante a inexigibilidade do ISS referente aos exercícios de 2017 e 2018 acima alegada e comprovada, temos ainda a NULIDADE das CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA (títulos executivos extrajudiciais) por não atenderem ao rigor formalístico previstos no artigo 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, e artigos 202 e 204 do CTN.
É cediço e incontroverso, que todos os atos administrativos – e aí se elenca a expedição da Certidão de Dívida Ativa – CDA – presumem-se legais. Tal presunção, porém, é juris tantum, já que se permite ao contribuinte provar sua ilegalidade.
E, no caso presente, as CDA’s encartadas aos autos estão eivadas de vícios, que a descaracteriza como títulos executivos líquido, certo e exigível.
Com efeito, as CDA’s que lastreiam a presente execução fiscal, está desprovida do rigor formalístico estatuído no § 5º, artigo 2º da Lei nº 6.830/80, como não atende também as exigências preconizadas nos artigos 201 a 204 do Código Tributário.
De fato, inexiste nas Certidões de Dívida Ativa qualquer menção sobre a origem, a natureza do crédito e a disposição específica da lei em que se …