Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
EXECUÇÃO FISCAL Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo] devidamente qualificadas nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, que lhes move a $[parte_reu_nome_completo], representadas por seus advogados que esta subscrevem, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, arguir a presente
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COM PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
nos termos do artigo 5º XXXIV, “a” e XXXV da Constituição Federal c/c artigos 133 do Código Tributário Nacional e 300 e 485 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
1. DA BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A Excepta se diz credora da $[geral_informacao_generica] na quantia histórica de R$$[geral_informacao_generica] oriunda das CDA’s pormenorizadas na exordial.
O pretenso crédito se encontra DECAÍDO, conforme exaustivamente demonstrado na exceção de pré-executividade arguida pelos Sócios da $[geral_informacao_generica].
Não obstante, após manifestação trazendo fatos distorcidos da Exequente, Vossa Excelência, em r. decisão proferida às fls. 257, determinou a inclusão dos ora Excipientes, sob o fundamento do artigo 133 do CTN.
Eis o brevíssimo histórico do feito.
2. DO DIREITO
2.1 – PRELIMINAR – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
É sabido que o meio processual tipificado pela Lei de Execuções Fiscais para apresentar defesa à execução fiscal são os embargos, que só serão admitidos com o juízo garantido. No entanto, a doutrina e a jurisprudência apontam no sentido de que é possível apresentar outro tipo de defesa, qual seja, a Exceção de Pré-Executividade, na qual não é necessária a garantia do juízo nos casos em que a alegação prescinda de dilação probatória, como aqui será demonstrado.
A jurisprudência tem orientado nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DISCIPLINAVA O EXECUTIVO ENSEJADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. USO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ.PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial.
2. O acórdão a quo entendeu possível discutir em sede de exceção de pré-executividade a inconstitucionalidade da exação.
3. "O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a arguição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exequendo, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória em comento infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente arguível em sede de exceção pré-executória. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005" (REsp nº 680356/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005).
4. "É cabível a exceção de pré-executividade em substituição aos embargos à execução na hipótese de alegação de inconstitucionalidade do Tributo, tendo em vista que tal apreciação prescinde da análise de matéria fática, caracterizando-se em questão unicamente de direito. Precedente: REsp nº 595451/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06/09/2004". (REsp nº 625203/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/2005)
5. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Tratando-se de exações consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, mostra-se cabível o uso da exceção.
6. O critério de fixação dos honorários advocatícios enseja reexame de matéria de fato, o que é vedado nesta Instância Superior, atraindo, dessa forma, a incidência da Súmula nº 07/STJ.
7. Agravo regimental não-provido”
(STJ - AgRg no REsp: 935508 PE 2007/0063912-6, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 18/09/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 04.10.2007 p. 202)
Assim, cabível a presente Exceção de Pré-Executividade para ver extinta a presente Execução Fiscal com relação às Excipientes, por figurarem como partes ILEGÍTIMAS, conforme as razões abaixo declinadas.
2.2 – NO MÉRITO – DA ILEGITIMIDADE DAS EXCIPIENTES
Sem maiores delongas, trata-se de Execução Fiscal promovida pela Excepta, adiante denominada como Exequente, em face da $[geral_informacao_generica]. (Doc. 01), cujo redirecionamento fora feito em desfavor das Excipientes, adiante denominadas como Executadas.
O presente tópico tratará, inicialmente, da ilegitimidade da $[geral_informacao_generica] (Doc. 02) para, posteriormente, versar sobre a ilegitimidade das Sras. $[geral_informacao_generica]
Em que pese todo o esforço perpetrado pela Exequente para tentar caracterizar os requisitos do artigo 133 do CTN, com todas as vênias, de longe estão aqui representados e comprovados, ao passo que a inclusão da Executada $[geral_informacao_generica] se mostra completamente ilegal. Estabelece o artigo 133 do CTN:
“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”
Para caracterização desta responsabilidade por sucessão, obrigatoriamente deve-se ter uma aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial e continuar a exploração da Sociedade adquirida.
Excelência, com todas as vênias, mas jamais ocorreram os fatos narrados pela Exequente, isto é, a $[geral_informacao_generica] jamais comprou o fundo de comércio da Executada. São empresas completamente distintas!
A Sociedade Executada foi constituída em 1993 e dissolvida em 2012. $[geral_informacao_generica] foi constituída em 2010 e está em funcionamento até os dias atuais.
A Sociedade Executada possuía como Sócios $[geral_informacao_generica], enquanto a sociedade $[geral_informacao_generica] possui como Sócio $[geral_informacao_generica].
Ainda sobre os Sócios, a Sra. $[geral_informacao_generica] saiu da Sociedade Executada em 2005 justamente para se dedicar exclusivamente na Sociedade $[geral_informacao_generica]. Em 2017, por sua vez, deixou a Sociedade $[geral_informacao_generica].
Repare, Excelência, que a Sociedade $[geral_informacao_generica] sempre foi administrada pela Sócia $[geral_informacao_generica], haja vista que possuía 99% do Capital Social.
A Sociedade Executada estava sediada na $[geral_informacao_generica], ao passo que a $[geral_informacao_generica] sempre esteve sediada na $[geral_informacao_generica]
O CNAE de cada empresa é completamente DIFERENTE, onde a Executada possuía como objeto social: indústria, comércio de produtos esportivos e prestação de serviços em produtos de fibra de vidro em geral; ao passo que a $[geral_informacao_generica] possui como objeto: FABRICAÇÃO DE ARTIGOS DE VIDRO e SERVIÇOS DE ORGANIZAÇÃO DE FEIRAS, CONGRESSOS, EXPOSIÇÕES E FESTAS.
Excelência, com todas as vênias, mas todas as características deflagram que se tratam de Sociedades completamente distintas.
Não há, com a devida vênia, aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional que possibilitasse a inclusão da Sociedade SÃO FRANCISCO no polo passivo desta Execução.
As Sociedades possuem marcos iniciais completamente distintos, Sócios diferentes, objetos sociais divergentes!
A Exequente simplesmente alegou que haveria a incidência do artigo 133 do Código Tributário Nacional, sem realizar qualquer tipo de prova contundente, afinal, jamais existiu a aquisição de fundo de comércio, estabelecimento comercial, industrial ou profissional.
Ora N. Julgador, alegar que haveria responsabilidade desta Executada $[geral_informacao_generica] por ter contratado funcionários de outra Sociedade é um verdadeiro absurdo.
Revela dizer que sempre que um funcionário for contratado deve averiguar de qual sociedade este saiu para aferir se tinha dívidas fiscais? A não observância ocasiona a inclusão da sociedade no polo passivo da Execução Fiscal?
Denota-se, ao contrário do alegado pela Exequente, que alguns funcionários foram contratados, pasme Excelência, 04 (quatro) meses após a demissão da Sociedade Executada!!!
Não se mostra crível, muito menos jurídico, a inclusão desta Sociedade S$[geral_informacao_generica] no polo passivo desta Execução Fiscal, de modo que se mostra ilegítima para responder por esta dívida tributária.
A outra prova que a Exequente fez é um print do Google onde supostamente a $[geral_informacao_generica] “comprou” a denominada Google ADS em nome da Executada.
Com todas as vênias, mas a Exequente, ao que parece, não sabe o funcionamento da Google ADS, haja vista que todos podem comprar “trechos” ou “palavras” para estar inserido no topo da página.
Fato é, NÃO foi o nome da Executada que retornou o resultado do Google, mas sim as expressões contidas na busca!!
Noutros dizeres, o Google ADS seleciona trechos da busca e endereço para retornar a pesquisa. Todos que fizerem a pesquisa por determinado trecho e em determinada localidade, retornará aquele anúncio.
A Procuradora da Exequente, por estar sediada em Santo André, logicamente recebeu o anúncio com os trechos hastes fibra. Como prova disso, veja o resultado que retornou quando este patrono fez a busca por HASTES FIBRA:
$[geral_informacao_generica]
Ora Excelência, será que se todas as empresas que trabalharem com hastes em fibra forem executadas haverá a inclusão da $[geral_informacao_generica] no polo passivo? Absolutamente não.
Por fim, e para rebater todas os documentos trazidos pela Exequente, mas sequer o domínio do site tem vínculo com a empresa Executada. O registro está no nome da antiga Sócia $[geral_informacao_generica] (Doc. 03), que por um lapso não foi transferido ao atual titular $[geral_informacao_generica]:
Excelência, novamente, por amor ao Direito, mas não há nenhum indício ou prova de que a Executada foi adquirida pela$[geral_informacao_generica], pois, obviamente, isso jamais aconteceu, tratando-se de sociedades completamente distintas e inexistente sucessão.
Para arrematar este tópico e por arrastamento ao tudo que fora especificado, é notório que as Executadas $[geral_informacao_generica]A são partes completamente ilegítimas.
Primeiro porque nem sequer são Sócias da $[geral_informacao_generica], uma vez que se retiraram em 2017.
A responsabilidade destas encerrou em 2019, haja vista que a responsabilidade se perdura por 02 (dois) anos, conforme estabelece o artigo 1.003 do Código Civil:
“Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”
Segundo porque não se pode incluir os sócios da empresa sem antes responsabilizar a Sociedade!
Excelência, são personalidades jurídicas distintas. Se há a inclusão por força do artigo 133 do CTN, deve-se ater apenas e tão somente à Sociedade $[geral_informacao_generica] vez que em tese esta adquiriu o fundo de comércio.
A Exequente almeja, com a inclusão das Excipientes no polo passivo, responsabilizar pessoas que jamais possuem correlação com a Sociedade Executada, muito menos podem responder por terem saído da empresa há mais de 04 anos, ferindo de morte o artigo 1.003 do Código Civil.
A Exequente sequer se atentou que a $[geral_informacao_generica] pertence única e exclusivamente ao $[geral_informacao_generica]A. Se ele não declara imposto de renda ou afins, não é responsabilidade das Executadas, muito menos devem responder por esta dívida!!!!
Neste sentido, N. Julgador, é a majoritária e esmagadora jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais pátrios:
“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. AQUISIÇÃO DOS BENS EM BLOCO. IDENTIDADE DE ENDEREÇO E DE ATIVIDADE ECONÔMICA. CESSÃO DE UM ÚNICO ITEM DO ESTABELECIMENTO. ELEMENTOS INSUFICIENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
I. O parâmetro tradicionalmente associado à exceção de executividade - inexigibilidade de dilação probatória para matérias de ordem pública - não incide, quando se discutem os próprios indícios da responsabilidade tributária de sucessor.
II. Como o ônus da prova compete à União (artigo 133 do CTN), a ausência de elementos suficientes autoriza a decretação imediata de ilegitimidade de parte, sem que se possa diferir a questão para momento de maior indagação.
III. O incidente não pode ser rejeitado pela necessidade de prova. O deferimento se impõe, porque o exequente não cumpriu o encargo atribuído por lei.
IV. A ponderação se aplica à exceção oposta por Tribo do Trigo Confeitaria, Panificadora e Lanchonete Ltda.
V. A sucessão do fundo de comércio pressupõe que os bens organizados estrategicamente pelo empresário para a exploração de atividade econômica sejam transferidos em bloco. O complexo material e imaterial da empresa (artigo 1.142 do CC) deve integrar o objeto da transferência, independentemente da instrumentalização - negócio formal ou não.
VI. A ocupação do mesmo endereço e o exercício de idêntico empreendimento não configuram indícios suficientes. O primeiro não tem viabilidade, porquanto o novo ocupante pode ingressar num lugar de alta rotatividade, instalando equipamentos próprios, desvinculados do maquinário anterior.
VII. Já o segundo apresenta generalização exacerbada, apta a alcançar qualquer empreendedor que se proponha ao mesmo projeto, ainda que empregue estrutura de sua propriedade.
VIII. A responsabilidade tributária por sucessão empresarial reclama maior profundidade (artigo 133 do CTN), incompatível com a identidade de sede, empresa, e com a cessão de um único item do estabelecimento - nome de fantasia, por exemplo.
IX. A União redirecionou a execução fiscal contra Tribo do Trigo Confeitaria, Panificadora e Lanchonete Ltda. por influência desses únicos fatores. Não há indícios de que a sociedade assumiu o fundo de comércio de Presidente Pães e Doces Ltda., através da incorporação em bloco de equipamentos industriais, recursos humanos, direitos imateriais.
X. Consta, inclusive, a informação de que o devedor foi despejado da sede em 2004 e o novo ocupante apenas ingressou no lugar em 2006, depois de dois anos. O vácuo possui significado bastante para descartar qualquer ideia de continuidade de negócio.
XI. Redirecionamento inviável. Reembolso de honorários de advogado na forma do artigo 20 do CPC de 73.
XII. Agravo de instrumento a que se dá provimento.”
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 531841 - 0012230-64.2014.4.03.0000, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 15/03/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. ARTIGO 133 DO CTN. NÃO COMPROVAÇÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, consoante enunciado da Súmula n. 393.
2. Elementos …