Petição
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA FEDERAL DA $[processo_vara] VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA de $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
EXECUÇÃO FISCAL Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], devidamente qualificados nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, que lhes move a $[parte_reu_razao_social], representado por seu advogado que esta subscreve, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, arguir a presente
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COM PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
nos termos do artigo 5º XXXIV, “a” e XXXV da Constituição Federal c/c artigos134, 135 e150 do Código Tributário Nacional e 300 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
1. DA BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A Exceptase diz credora dos Excipientes na quantia histórica de R$534.474,49, oriunda das CDA’s pormenorizadas na exordial. Ocorre que os pretensos crédito sequer foram lançados, de modo que se encontram DECAÍDOS, ao passo que os Excipientes são PARTES ILEGÍTIMAS e foi alcançado pela PRESCRIÇÃO, ocasionando a sua extinção, posto que já se passaram 16 (DEZESSEIS) anos dos FATOS GERADORES iniciais sem a devida propositura da ação temporânea, ocasionando a verdadeira insegurança jurídica rechaçada pelo nosso ordenamento.
2. DO DIREITO
2.1 – PRELIMINAR– DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
É sabido que o meio processual tipificado pela Lei de Execuções Fiscais para apresentar defesa à execução fiscal são os embargos, que só serão admitidos com o juízo garantido. No entanto, a doutrina e a jurisprudência apontam no sentido de que é possível apresentar outro tipo de defesa, qual seja, a Exceção de Pré-Executividade, na qual não é necessária a garantia do juízo nos casos em que a alegação prescinda de dilação probatória, como aqui será demonstrado.
A jurisprudência tem orientado nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DISCIPLINAVA O EXECUTIVO ENSEJADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. USO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA Nº07/STJ.PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial.
2. O acórdão a quo entendeu possível discutir em sede de exceção de pré-executividade a inconstitucionalidade da exação.
3. "O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a arguição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exequendo, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventos probationis). A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória em comento infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente arguível em sede de exceção pré-executória. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005" (REsp nº 680356/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005).
4. "É cabível a exceção de pré-executividade em substituição aos embargos à execução na hipótese de alegação de inconstitucionalidade do Tributo, tendo em vista que tal apreciação prescinde da análise de matéria fática, caracterizando-se em questão unicamente de direito. Precedente: REsp nº 595451/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06/09/2004". (REsp nº 625203/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/2005)
5. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Tratando-se de exações consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, mostra-se cabível o uso da exceção.
6. O critério de fixação dos honorários advocatícios enseja reexame de matéria de fato, o que é vedado nesta Instância Superior, atraindo, dessa forma, a incidência da Súmula nº 07/STJ.
7. Agravo regimental não-provido”
(STJ - AgRg no REsp: 935508 PE 2007/0063912-6, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 18/09/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 04.10.2007 p. 202)
Assim, cabível a presente Exceção de Pré-Executividade para ver extinta a presente Execução Fiscal, por ter sido alcançada pela DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO previstasno Código Tributário Nacional, além de os Excipientes figurarem como partes ILEGÍTIMAS, conforme as razões abaixo declinadas.
2.2 – NO MÉRITO – DA DECADÊNCIA. NULIDADE DAS CDA’S
Sem maiores delongas, trata-se de Execução Fiscal promovida pela Excepta, adiante denominada como Exequente, promovida em face da Sociedade $[geral_informacao_generica], cujo redirecionamento fora feito em desfavor dos Sócios, ora Excipientes, adiante denominados como Executados.
A Execução Fiscal tem embasamento nas CDA’s: $[geral_informacao_generica].
Referidas CDA’s, por sua vez, deflagram o inadimplemento dos seguintes tributos: Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Simples Nacional, Contribuições Sociais, PIS e IPI, além das multas provenientes do inadimplemento.
Não é preciso muito conhecimento técnico para identificar que tais tributos são constituídos mediante lançamento por HOMOLOGAÇÃO, ora previsto no artigo 150 do Código Tributário Nacional.
Significa dizer, N. Julgador, que o prazo DECADENCIAL para constituição do crédito tributário tem alguns marcos iniciais e finais.
Antes de adentrar aos marcos temporais, denota-se que Vossa Excelência, quando da propositura desta Execução Fiscal, determinou que a Exequente demonstrasse a não incidência da prescrição, haja vista que os tributos em questão possuem fatos geradores em 2005, 2006, 2007 e 2008.
Com todas as vênias, mas não se trata de implicação do prazo prescricional, mas sim do DECADENCIAL, isto porque os créditos tributários não foram lançados dentro do prazo quinquenal previsto no Código Tributário Nacional. Explica-se.
A Exequente, quando da “demonstração” do prazo prescricional (fls. 188/196), levou este D. Magistrado A ERRO ao argumentar que os tributos aqui exigidos foram declarados (consequentemente lançados) pela Sociedade em 02/01/2012, marco este que seria inicial para o prazo prescricional e final do decadencial.
Há dois fatos omitidos pela Exequente que levarão ao reconhecimento da DECADÊNCIA, haja vista que, ao contrário do aduzido, não foram LANÇADOS pela Sociedade, mas sim pelo Fisco Exequente, mas quando já estavam decaídos.
O primeiro fato omitido pela Fazenda Exequente se refere à não inclusão das DECLARAÇÕES (DCTF’s e demais declarações de cada tributo específico) feitas pela Sociedade, isto é, a Exequente colacionou os documentos de fls. 188/196 que não representam as DECLARAÇÕES feitas pela Sociedade.
Soma-se que tais documentos induzem que a Sociedade DECLAROU os tributos, mas isso não representa a verdade, posto que se trata de informação lançada no sistema interno da Exequente.
E aqui mora o segundo fato omitido e contra argumentativo: se a Exequente alegou que as declarações foram feitas em 02/01/2012, como os processos administrativos às constituições das CDA’s possuem datas ANTERIORES?
Sabe-se que o tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez declarado, há o lançamento automático, de modo que a Fazenda não necessita realizar qualquer outro procedimento.
Noutros dizeres, se a Sociedade declarou os tributos aos 02/01/2012, haveria um procedimento administrativo (processos supra) posterior a esta data para apenas e tão somente constituir as CDA’s.
Entretanto, no caso em questão, e ao contrário do aduzido, a Sociedade NÃO realizou os lançamentos (declarações), ao passo que competiria à Exequente providenciar o lançamento do crédito tributário (de ofício), frisa-se, DENTRO DO PRAZO QUINQUENAL, conforme estabelece o artigo 173 do Código Tributário Nacional:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.”
Veja Excelência, está-se argumentando acerca da decadência na constituição (lançamento) do crédito tributário, haja vista que, se devidamente lançado, este é o marco inicial para propositura da ação (prescrição).
A realidade fática apresenta que os créditos tributários não foram lançados (não houve declaração, muito menos pagamento) aos 02/01/2012, de modo que caberia à Exequente comprovar quando os créditos foram efetivamente lançados (neste caso de ofício), de modo que seria aferível a análise do prazo decadencial.
A questão se encontra sumulada pela C. Corte Superior, conforme verbete de Súmula 555, adiante transcrito:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
Revela dizer que os créditos foram constituídos (lançados pelo Fisco Nacional) com a elaboração das CDA’s, isto é, aos 12/04/2016.
“(...) Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador). Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN.” (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1277854/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 12/06/2012)
Levando em consideração que os tributos em questão possuem Fatos Geradores em 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, conclui-se que os créditos aqui perseguidos sequer poderiam ter sido lançados, ao passo que passaram, e muito, o prazo quinquenal.
A título de explanação, o fato gerador ocorrido em 2008, teve início da contagem em 01/01/2009 (artigo 173, inciso I do CTN), de modo que fora encerrado aos 01/01/2014, muito antes do lançamento realizado pelo Fisco aos 12/04/2016.
"No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, podem ocorrer duas hipóteses quanto à contagem do prazo decadencial do Fisco para a constituição de crédito tributário:
1) quando o contribuinte efetua o pagamento no vencimento, o prazo para o lançamento de ofício de eventual diferença a maior, ainda devida, é de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, forte no art. 150,§ 4º, do CTN;
2) quando o contribuinte não efetua o pagamento no vencimento, o prazo para o lançamento de ofício é de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, o que decorre da aplicação, ao caso, do art. 173, I, do CTN.
Importante é considerar que, conforme o caso, será aplicável um ou outro prazo; jamais os dois sucessivamente, pois são excludente um do outro. Ou é o caso de aplicação da regra especial ou da regra geral, jamais aplicando-se as duas no mesmo caso." (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 1109).
A argumentação acima está fortemente vinculada ao entendimento doutrinário e jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais pátrios:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECADÊNCIA - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE - ARTIGO 173 DO CTN - NÃO APLICAÇÃO ARTIGO 150, §4º DO CTN - APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver declaração do contribuinte, aplica-se o disposto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, afastando-se a regra do artigo 150, §4º, do mesmo diploma legal, aplicável nas hipóteses de revisão da DCTF. 2. Para se exigir o crédito tributário, tem-se, a contar do fato gerador, prazo decadencial de 05 (cinco) anos para lançamento (artigo 173 do CTN), e, a contar dele, constituído definitivamente o crédito, outros 05 (cinco) anos de prazo prescricional para sua cobrança (execução fiscal) (artigo 174 do CTN). Portanto, não há que se falar em prazo decadencial de 10 (dez) anos, eis que os primeiros cinco anos referem-se ao instituto da decadência e os cinco anos seguintes à prescrição. 3. Na hipótese dos autos, como a constituição do crédito se deu por notificação e na data de 27 de dezembro de 2000, há que se considerar consumada a decadência para os fatos geradores ocorridos no período compreendido entre setembro e dezembro de 1994, porquanto, em relação a esses fatos, transcorreram-se cinco anos sem que tenha havido a regular constituição do crédito tributário. 4. Apelação improvida. 5. Peças liberadas pelo Relator, em 02/03/2011, para publicação do acórdão.
(0024646-2…