Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj] – Distribuição por dependência
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem a presença de Vossa Excelência, opor
EMBARGOS A EXECUÇÃO, com fulcro no art. 915 e seguintes, do Código de Processo Civil
contra a $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de , direito público interno, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir:
SÍNTESE DA DEMANDA
$[geral_informacao_generica], professor efetivo do Estado do $[geral_informacao_generica], assumiu o cargo de Diretor Administrativo, Financeiro e de Relações com Investidores na $[geral_informacao_generica] de $[geral_data_generica] a janeiro de 2011.
Agora passados 12 anos, para sua surpresa recebeu uma cobrança de supostos valores a devolver, sem que tivesse existido a ampla defesa e o contraditório e por atos praticados por outro Diretor.
Trata-se da execução de título executivo do E. Tribunal de Contas do Estado relativo a Prestação de Contas do Exercício de 2010.
A $[geral_informacao_generica] propôs a presente execução narrando que o suposto título executivo seria uma decisão do TCERS tombada sob o número $[geral_informacao_generica], certidão de decisão nº $[geral_informacao_generica], transitada em julgado em $[geral_data_generica].
PRELIMINAR
1. NULIDADE DE NOTIFICAÇÃO E AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO
Primeiramente, há falhas no processo administrativo. É sabido que a notificação deve fornecer todos os elementos formadores do montante que se entende ser devido à Administração, sob pena de ocorrer cerceamento de defesa. Assim, como a ausência de notificação impede o exercício do direito de ampla defesa, a falta de alguns elementos é também motivo que impede a constatação de tudo o que faz parte na composição do débito, contrariando o princípio constitucional (art. 5º, LV, CF) “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Neste sentido, posiciona-se o STJ:
“O princípio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando se vê cerceada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu” (STJ – 4º T. REsp. nº 998/PA – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – Ementário STJ, nº 1/378).
Da mesma forma, a Declaração Universal dos Direitos do Homem garante que:
“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”
E, ainda, Alexandre de Moraes :
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e a plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, a citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, a revisão criminal).
E não podemos deixar de citar Zuudi Sakakihara, na obra “Execução Fiscal – Doutrina e Jurisprudência” (Editora Saraiva, 1997, p.558-9).
Em razão disso, assume papel de grande importância o processo administrativo em que se funda a dívida ativa, pois é ali que o devedor tem a oportunidade de impugnar a constituição do crédito da Fazenda Pública, oferecer suas razões e exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa, como lhe assegura a Constituição Federal, em seu art. 5°, LV. Na verdade, é nulo todo crédito da Fazenda Pública que venha a ser inscrito em dívida ativa sem observância do devido processo legal.
Trata-se, pois, de elemento essencial para a caracterização da obrigação parafiscal que a notificação expresse de forma precisa o débito. Evidente se torna que a Administração Pública, ainda que exercendo poderes de autotutela, não tem o direito de impor gravame antes de oportunizar na notificação todos os elementos formadores do débito.
A propósito, se na vigência das Constituições anteriores já havia a consagração deste princípio, com muito mais razão ele deverá ser obedecido a partir da Constituição de 1988, pois contempla, de forma peremptória, a proteção do indispensável processo legal como um direito fundamental para se chegar ao valor cobrado. Nesses termos, não há como se rebater pontualmente esses elementos, fato que gera um inegável embaraço, o que acarreta em cerceamento de defesa.
Ocorre que o processo de julgamento perante o Egrégio Tribunal de Contas é processo administrativo e, como tal, deve oportunizar a ampla defesa e o contraditório, sem a possibilidade de através de resolução limitar esses direitos estipulados no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Vejamos:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. EX-PRESIDENTE DO BANCO REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL. RESPONSABILIZAÇÃO POR GASTOS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. JULGAMENTO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO E/OU NOTIFICAÇÃO DO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N.º 03 DO STF. PRELIMINAR ALEGADA DE CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ¿Ainda que o art. 70, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal de Contas apenas preveja a intimação em caso de requerimento expresso do interessado, tal disposição não pode fundamentar a dispensa de comunicação do ato do julgamento à parte interessada, sobretudo quando da decisão do processo puder resultar a privação de bens do servidor. A disposição regimental claramente limita, em espaço que não lhe era dado limitar, o exercício da ampla defesa previsto a todos os litigantes em processo administrativo ou judicial (artigo 5º, LV, da Constituição Federal). Considerando-se que o recurso de reconsideração não desfruta de sumariedade no rito ou na cognição, era necessário que a recorrente-interessada ou o seu procurador fossem intimados pessoalmente para que pudessem exercer as prerrogativas inerentes ao aludidos princípios, como são, por exemplo, a possibilidade de acompanhar o julgamento e de requerer a sustentação oral.¿ Apelação Cível Nº 70011865177. 2. Por outro lado, recentemente aprovada a Súmula Vinculante n.º 03 do STF, que se destina a unificar alguns dos procedimentos perante o Tribunal de Constas as União, também deve ser considerada no caso, uma vez que, ao assegurar a observância dos princípios constitucionais do contraditório a ampla defesa, indica as diretrizes contemporâneas sobre os procedimentos administrativos instaurados em todos os Tribunais de Contas. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Mandado de Segurança Nº 70020613204, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 14/09/2007)
1.1 AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA FORMA DA LEI ESTADUAL Nº 11.424/2000 COM AS ALTERAÇÕES DA LEI ESTADUAL Nº 14.154/12
O Tribunal de Contas do Estado após várias decisões deste E. Tribunal de Justiça, decidiu implementar as intimações dos atos de forma pessoal, verificando que isso elevava os custos do Estado, solicitou a Assembleia Gaúcha que modificasse o sistema, permitindo a intimação eletrônica.
Como se pode ver dos autos do processo administrativo, as primeiras intimações se davam de forma pessoal, através de correspondência física.
O art. 63 da Lei Estadual 11.424/2000, passou a ter a seguinte redação:
Art. 63. A comunicação dos atos e decisões dar-se-á com a publicação no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas, presumindo-se válida para todos os efeitos legais, sem prejuízo da possibilidade de adoção de outras formas de divulgação previstas no Regimento Interno ou em Resolução.
§ 1.º A intimação para a apresentação de esclarecimentos far-se-á, ainda, por meio de comunicação postal, com aviso de recebimento aos: (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
I - administradores, nos processos em que o relatório de auditoria indicar fixação de débito, imposição de penalidade pecuniária, parecer desfavorável ou julgamento pela irregularidade de contas; (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
II - administradores e responsáveis, nos processos em que o relatório de auditoria ou a informação técnica indicar irregularidade de ato administrativo derivado de pessoal ou negativa de registro de ato de admissão, aposentadoria, reforma e pensão, inclusive nas hipóteses de cessação da ilegalidade de ato. (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
§ 2.º A comunicação postal, nos casos do § 1.º, será dirigida ao endereço cadastrado nos sistemas do Tribunal de Contas, cumprindo aos administradores e responsáveis a sua devida atualização. (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
§ 3.º Nos processos de análise da evolução patrimonial de agente público, a intimação para apresentação de esclarecimentos sobre a origem, a comprovação da legitimidade e a natureza de seus bens, nos termos do art. 3.º, inciso III, da Lei n.º 12.980, de 5 de junho de 2008, que dispõe sobre o registro das declarações de bens e o controle da variação patrimonial e de sinais de enriquecimento ilícito por agente público no exercício de cargo ou emprego público estadual, e dá outras providências, será pessoal, em nome do agente público, por meio de comunicação postal, expedida com aviso de recebimento. (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
§ 4.º As intimações referentes a medidas cautelares, além da publicação no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas, serão encaminhadas, alternativamente, por outro meio, postal ou eletrônico. (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
§ 5.º No caso de retorno negativo do aviso de recebimento, a intimação será renovada por intermédio de edital publicado no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas. (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
§ 6.º As formas de comunicação indicadas neste artigo serão complementadas, sempre que possível, via e-mail e outros meios eletrônicos, desde que os interessados promovam o prévio cadastramento no portal do Tribunal de Contas do Estado e mantenham seus registros atualizados. (Redação dada pela Lei n.º 14.154/12)
Logo, a citação (§1º) seria via postal e pessoal, as demais intimações se dariam de duas formas, com a publicação no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas (caput) e por intimação eletrônica por e-mail (§6º).
A Lei Estadual é muito clara, só não existiria a intimação eletrônica se o TCERS não tivesse o e-mail do administrador. Só o TCERS nunca encaminhou e-mail algum. Para o Senhor $[geral_informacao_generica] ou qualquer diretor da $[geral_informacao_generica].
Na verdade o TCERS deveria ter juntado comprovante de que tentou entrar em contato na forma da Lei Estadual ou ainda que não dispunha dos dados em questão.
Mas não o fez.
E não o fez porque não cumpriu o que diz claramente a Lei Estadual.
Mas do que isso, há prova robusta e cabal que o TCERS tinha sim o e-mail para intimar o Diretor do $[geral_informacao_generica], com pelo menos um ano antes da sessão de julgamento e ou do resultado do julgamento.
Na Fl. 5592 do processo TCERS temos a certidão de publicação da pauta de julgamento e na Fl. 5611 do processo TCERS certidão de publicação da decisão, onde estão os e-mails enviados? Não tem certidão disso porque nunca foram enviados.
Então o TCERS tinha ou não tinha o e-mail do Senhor $[geral_informacao_generica]?
Tinha e temos como provar.
A partir de 2013 o Senhor $[geral_informacao_generica] foi Presidente do $[geral_informacao_generica], uma autarquia previdenciária, e como tal tinha que prestar contas ao TCERS. Como se pode ver do Sistema de Informações para Auditoria e Prestação de Contas (SIAPC) do TCERS o e-mail do Senhor $[geral_informacao_generica] era atualizado bimestralmente.
Depois em 2019 ele foi Secretário de Fazenda do Município de $[geral_informacao_generica]. E novamente seu e-mail era atualizado bimestralmente, ou seja, o TCERS desde 2010 até 2019 sempre teve o endereço de e-mail para intimar o Senhor $[geral_informacao_generica], mas não o fez.
Logo, inegável o prejuízo ao Senhor $[geral_informacao_generica].
Primeiro porque não foi intimado da sessão de julgamento do processo que originou o débito em questão e segundo e mais grave para ter ciência da decisão para dela poder recorrer. A posição do E. Tribunal de Justiça do Estado é unânime:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EMANADO DE DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. PROCESSO DE TOMADAS DE CONTAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RESPONSÁVEL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. - Diz o art. 5º, LV, da CRFB, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, disposição que se irradia em todo ordenamento jurídico, inclusive, no âmbito do Tribunal de Contas. - Com efeito, diante do disposto no art. 63, da Lei 11.424/00, e nos artigos 48, III, e 144, §2º, da Resolução 544/2000, TCE-RS, indispensável que no processo de tomada de contas devam os responsáveis ser comunicados dos atos e decisões proferidas, ainda que para somente prestarem esclarecimentos, via postal, com aviso de recebimento; do contrário, haverá flagrante violação à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CRFB). - No caso, apesar da aparente regularidade do processo de tomadas de contas, as intimações por via postal foram endereçadas para endereço diverso do autor, pois em vez de constar o número 264, constou 289; equívoco que cerceou, por completo, o apelante de apresentar sua defesa, residindo, aí, portanto, a violação ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB). - Com isso, inexistindo a devida intimação para ciência e apresentação de defesa (esclarecimento) no apontado processo de tomada de contas, nula é a decisão do Tribunal de Contas que imputou multa e débito ao autor, e, por consequência, o título executivo. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70077912962, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 26-07-2018)
Não se pode simplesmente descumprir a Lei Estadual como fez a Corte. Ou o intimava pessoalmente ou ao menos de forma eletrônica.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERTIDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. TOMADA DE CONTAS. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO N. 0423/2013. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70064493158, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jerson Moacir Gubert, Julgado em: 28-06-2018)
Ementa: RECURSO INOMINADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL DE CONTAS. APRECIAÇÃO DAS CONTAS DE GESTOR PÚBLICO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA RECONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA. Pacífico é o entendimento segundo o qual a possibilidade de ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo existe somente nas hipóteses em que o ato da administração esteja eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade, considerada esta em sua máxima amplitude, ou seja, abrangendo a violação a regras e princípios legais e constitucionais. A despeito de o Regimento Interno da Corte de Contas Estadual estabelecer que a publicação de decisão no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas terá o efeito de intimar os responsáveis para todos os efeitos legais, a aplicação do regramento demanda interpretação conforme a Constituição da República, para que se garanta, de modo efetivo, a ciência do gestor público a respeito do processo que lhe pode acarretar efeitos desfavoráveis. Caso concreto em que é incontroverso que não houve intimação pessoal do gestor público para responder ao processo de tomada de contas instaurado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, o que constitui manifesto prejuízo ao direito de defesa constitucionalmente assegurado, impondo-se a manutenção da sentença que anulou o processo administrativo. Assim, merece reforma a sentença do juízo de piso, pois não se ateve, em suas motivações de decisão, ao que preconiza a Constituição da República sobre o devido processo legal constitucional democrático e as garantias que dele advém, quais sejam, o direito a ampla defesa e ao contraditório em processo judicial ou administrativo. Lição de Carlos Mário Veloso. Precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.(Recurso Cível, Nº 71007807498, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em: 29-08-2018)
Mais do que isso, o Senhor $[geral_informacao_generica] não tinha procurador constituído no processo administrativo. Mas tinha a certeza legal que seria intimado, inclusive no curso do processo foi exatamente assim, exceto justamente nos dois atos mais importantes a sessão de julgamento e da decisão que lhe condenou.
O Regimento Interno diz que em seu art. 130, que o Senhor $[geral_informacao_generica] poderia ter recorrido da decisão da Primeira Câmara da Corte para ser julgado pelo Plenário, senão vejamos:
Art. 130 Da decisão proferida por Câmara ou por Câmara Especial poderá ser interposto, uma única vez, recurso de embargos perante o Tribunal Pleno, devidamente fundamentado.
Parágrafo único. O recurso será interposto no prazo de 30 (trinta) dias e terá efeito suspensivo, salvo na hipótese de se reportar à decisão que tenha confirmado a medida acautelatória de que trata o inciso XI do artigo 12 deste Regimento.
E ainda, se tivesse tomado ciência da data de sessão de julgamento poderia constituir procurador para sustentação oral:
Art. 49 Será concedida a palavra, pelo tempo de 15 (quinze) minutos, ao procurador da parte interessada, devidamente habilitado e regularmente constituído, desde que a requeira antes de iniciado o julgamento, para que sustente oralmente suas razões perante o órgão julgador.
Não o fez porque não foi intimado. Aliás, nenhum dos Diretores foi intimado eletronicamente.
Depois disso, sobreveio a decisão e novamente nada de intimação eletrônica. Como o processo eletrônico poderia funcionar sem a intimação? Hoje, aqui nesse processo as intimações são eletrônicas, porque afinal de contas não se intimou o Senhor $[geral_informacao_generica]?
Essa explicação a $[geral_informacao_generica] dar, na medida em que ela é quem executa a decisão nula da Corte de Contas.
2. PRESCRIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DO TCERS DECISÃO DO STF
Não há como se tolerar que a estrutura estatal tenha um prazo infinito para processar e julgar os processos administrativos. Nessa esteira o E. Supremo Tribunal Federal decidiu:
TEMA 899 - “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
O Tema foi decidido no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 636.886 ALAGOAS, em 20 de abril de 2020.
Na oportunidade se debateu que a prescrição cabível e ainda que era de 3 anos.
No mesmo sentido veio o Superior Tribunal de Justiça:
Tema Repetitivo nº 328: "É de três anos o prazo para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa ('prescrição intercorrente')”
Mesmo assim, parte da jurisprudência do Tribunais Estaduais entende que o prazo seria de 5 anos para a …