Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZA DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
Processo: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_qualificacao_completa], devidamente representada por sua advogada, que esta subscreve, vêm respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO
em face do $[parte_reu_qualificacao_completa], pelos fundamentos de fato e de direito adiante arguidos:
I - DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Requer a concessão da Justiça Gratuita, por não poder arcar com o pagamento das custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo para o sustento próprio e de sua família, na forma do artigo 4º da Lei nº 1.060/50 e 7.510/86, vez que conforme documentos em anexo, a empresa encontra-se com suas atividades encerradas há mais de 06 (seis) anos, tendo esta falido, em virtude da insegurança do mercado e pela fragilidade de recursos de sua constituição empresarial.
II – PRELIMINARMENTE
a) DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: DA PRESCRIÇÃO
Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção da possibilidade de exercício de um direito, caracterizando desta forma um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (1)
Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão de pratica-lo judicialmente, levando uma demanda a ser apreciada pelo juiz.
Afinal, “o decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício” (2).
O art. 174 do CTN (3) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN (4).
À partir do Lançamento, se inicia o processo de cobrança do tributo, não se constituindo em tese, o crédito tributário proveniente deste. Pois este passa à condição de definitivo, à partir do momento em que sobre este, não paire quaisquer dúvidas, tornando-se imune a impugnação por parte do contribuinte e à revisão pela Administração.
A Certidão de Dívida Ativa, constante das Fls. 04 dos autos, aponta como valor original, os seguintes: 2004 – R$ 876,00 e o de 2005/R$ 876,00 ... no entanto, o Município, após a inclusão de juros e mais juros, dos quais a Embargante não deu causa, vem a juízo no ano de 2010, ajuizar a Ação em epígrafe.
Resta-se portanto prejudicada qualquer outra discussão acerca da viabilidade ou não da presente Execução fiscal, vez que a mesma encontra-se prescrita, conforme preleciona o artigo 174 do Código Tributário Nacional, senão vejamos:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV -por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor..(GRIFOS E DESTAQUES NOSSOS)
Constata-se da análise dos autos, que a devedora somente fora citada, no dia $[geral_data_generica], oportunidade em que fora surpreendida com a referida cobrança, pois a empresa encerrou suas atividades desde o ano de 2010, dando-se a baixa definitivamente no ano de 2011.
Não obstante algumas divergências na doutrina, quanto ao início da contagem da prescrição, neste específico caso, por qualquer uma das datas em que se tome por base o início da contagem do prazo prescricional, chega-se a mesma conclusão – a presente Execução Fiscal encontra o óbice da prescrição.
Cumpre ainda ressaltar que o Código Tributário Nacional que é lei ordinária, com força de Lei Complementar, regula de forma incontroversa a questão relacionada a prescrição e suas causas de interrupção, cumprindo assim preceito constitucional e disciplinando a matéria em seu art. 174, que fixa o prazo prescricional de 5 (cinco) anos e determina, em seu parágrafo único, as seguintes causas de interrupção: citação pessoal feita ao devedor, protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Pouco importa que a Lei no 6.830/80 (Lei de execuções fiscais), em seu art. 8o, § 2o, haja disciplinado outra causa de interrupção do prazo prescricional – o despacho que ordena a citação – ou, em seu art. 40, tenha determinado sua suspensão indefinida, enquanto não citado o devedor, pois, como já afirmado, esta matéria foi reservada pela CF/88 à Lei Complementar, tendo, nesse ponto, a referida lei ordinária incorrido em inconstitucionalidade ou, como queira, não teria sido recepcionada pela atual ordem constitucional vigente.
O artigo 174 do Código Tributário Nacional, que é lei ordinária recepcionada por nossa Constituição da República como lei complementar, prescreve que o prazo de prescrição do crédito é de cinco anos, nada mencionando acerca de outras causas de interrupção È a lei ordinária de Execução Fiscal que introduz essa possibilidade.
É a lei complementar que tem que autorização de regular a prescrição do crédito tributário, não podendo como se pretende, que lei ordinária estabeleça outras hipóteses de interrupção da prescrição. Tal procedimento, viola a Constituição da República e os ditames do Código Tributário Nacional e não tem fundamento jurídico algum que a faça prevalecer.
Registre-se por oportuno que este entendimento já foi pacificado por reiteradas decisões de nossos tribunais, senão vejamos:
Número do processo: 1.0024.98.146413-4/001(1) Relator: ORLANDO ARVALHO Data do acordão: 13/04/2004 Data da publicação: 23/04/2004 Ementa: EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR EDITAL - CURADOR ESPECIAL - LEGALIDADE DA NOMEAÇÃO - ART. 9º, II, DO CPC - SÚMULA Nº 196 DO STJ - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA - ART. 174 DO CTN. Mostra-se legítima a nomeação de Curador Especial ao Executado revel, citado por edital, nos termos do art. 9º, II, do CPC e Súmula 196 do STJ. Tendo sido a executada validamente citada somente após o transcurso do prazo de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN, mostra-se prescrito o crédito tributário em execução. Mostram-se devidos os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, por não haver o Defensor Público, no caso dos autos, atuado como tal, mas como CURADOR ESPECIAL, regularmente nomeado ao executado citado por edital. Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. (grifos e destaques nossos)
Número do processo: 1.0024.99.000647-0/001(1) Relator: VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Data do acordão: 20/04/2004 Data da publicação: 13/04/2004 Ementa: CITAÇÃO POR EDITAL - CURADOR ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - LEGITIMIDADE - DEFENSOR PÚBLICO - PRESCRIÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O defensor público nomeado ao revel citado por edital tem legitimidade para argüir a prescrição intercorrente. O art.174, parágrafo único, I, do CTN, prevê como causa de suspensão a citação pessoal, não prevalecendo para tal fim a citação por edital, ocorrendo a prescrição, prevalecendo este dispositivo legal sobre o art. 8º, § 2º, art. 40 e art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80. São devidos honorários de sucumbência ao Defensor Público que atua como Curador Especial.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO (grifos e destaques nossos)
b) O LANÇAMENTO É O DIVISOR ENTRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
Neste mesmo seguimento, entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo da obrigação tributária, determinando-se a matéria tributável, com apontamento do montante do crédito, aplicando-se, se for o caso, a penalidade cabível. O lançamento está definido no art. 142 do CTN.
Portanto, de acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), o lançamento, que é de competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constituindo à partir de então em Crédito Tributário, quando no lançamento, a lei aplicável é aquela da data da ocorrência do fato gerador. Com relação à aplicação de penalidades, prevalece o princípio da lei mais benéfica ao contribuinte.
III – DOS FATOS
A Embargante fora surpreendida com a Execução Fiscal movida pelo $[parte_reu_nome_completo], de um pretenso débito da empresa, cadastrada no CNPJ sob nº $[geral_informacao_generica], da qual figurou como proprietária, a título de TAXA de FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO, embora a empresa não tenha funcionado por pouco tempo e embora não tenha sido fiscalizada em qualquer época.
A cobrança tem suporte nas Certidões de Dívida Ativa, de números $[geral_informacao_generica], referente ao exercício de 2004; $[geral_informacao_generica], referente ao exercício de 2005,que mencionam como fundamento a Lei Municipal Complementar de número 408/02, relativa à instituição da Taxa de Fiscalização e Funcionamento e outras relativas aos juros e correção monetária aplicados.
Ocorre que, a Cobrança, bem como as alegações do Embargado não podem prevalecer, tendo em vista a ausência de legalidade da cobrabça ora apresentada.
III.1 - DA AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
A exequente-embargada nem se dignou a efetuar a juntada do Processo Administrativo Fiscal. A necessidade do respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório assegura ao sujeito passivo a cientificação de todo o processo administrativo.
O Art. 23 incisos I a III do Decreto nº 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal, preceitua as formas através das quais o contribuinte toma ciência de todo o procedimento.
Afinal, somente desta forma se poderia ter e dar ciência se os valores pleiteados pela ora embargada, são líquidos, certos e exigíveis, vez que somente assim, ter-se-ia conhecimento de que todo os atos do processo administrativo.
Desta forma a Embargante se certificaria da ausência de qualquer vício e se os fatos descritos são verdadeiros, já que somente a existência das Certidões de Dívida Ativa não possuem os fatos, nem maiores informações que presumissem verdadeiras as infrações imputadas à embargante.
Ressalve-se que o Art. 41 da lei de Execução Fiscal (Lei 6830 de 22/09/1980) contempla a possibilidade da parte solicitar a juntada do processo administrativo aos autos da execução:
ART. 41 "O processo administrativo corresponde à inscrição da dívida ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões que forem requeridas pelas partes, ou requeridas pelo Juiz ou pelo Ministério Público."
Portanto, é determinação legal que o processo administrativo fique a disposição das partes, mais que isso, o Tribunal Regional Federal, entende que há cerceamento de defesa quando não juntado o processo administrativo, vejamos:
"Caracteriza-se cerceamento de defesa na execução fiscal o julgamento do processo sem a disponibilidade do processo administrativo ou sem que a executada tenha sido dada a oportunidade de requerer o translado das peças do processo administrativo cuja requisição for por ela pedida nos embargos, tendo sido a sentença proferida."
Por conseguinte, a própria maneira vaga com que as leis fiscais foram simplesmente citadas nas CDA's, prejudicam o entendimento e a devida defesa da Embargante, pois o expediente de somente citar as leis supostamente ofendidas carece de clareza e precisão, ainda mais em se considerando que a embargante é simplesmente uma cooperativa não podendo a Receita exigir que se conheça o completo e exato teor das leis elencadas nas certidões.
Tal procedimento obscuro e incompleto da Receita Municipal prejudica qualquer manifestação da Embargante nesse sentido, validando apretensão ao acesso ao procedimento administrativo e pedido de juntada aos presentes autos.
Acerca da matéria, o Prof. Hely Lopes Meirelles nos passa a seguinte lição:
"A forma em que se deve exteriorizar o ato administrativo constitui elemento vinculado e indispensável à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimento especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podemos afirmar, que se no direito privado a liberdade de forma do ato jurídico é regra, no direito público é exceção. Todo ato administrativo é em princípio formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrastado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade."
José Cretella Jr. é ainda mais preciso em suas lições quanto à forma dos atos administrativos:
"A omissão de forma prescrita por lei ou regulamento constitui ilegalidade de consequências maiores ou menores, conforme a importância do bem tutelado. Quando as formas se destinam a imprimir harmonia ao serviço público, meras operações de rotina, que omitidas, a ninguém prejudicam, o esquecimento é catalogado entre os vícios ou defeitos secundários, sem maiores consequências. Entrando, porém, em jogo, altos interesses da Administração ou dos administrados, a omissão acarreta a invalidade do ato. Erigindo-se em garantia dos particulares contra decisões precipitadas, mal estudadas e, portanto errôneas ou injustas, constituem as formas verdadeiro direito subjetivo que pode ser invocado contra possível excesso de poder por inobservância de forma."
Seguindo-se, portanto, as lições de renomados doutrinadores do Direito Administrativo Brasileiro, e analisando as CDA's juntadas aos autos, conclui-se que não houve determinação segura das supostas infrações e da infrigência legal que justificariam a inscrição em Dívida Ativa e o posterior ajuizamento de execução fiscal.
Vale ressaltar, para reflexão de Vossa Excelência, as palavras da Dra. Juíza Gisele Lemke, titular da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção
Judiciária de Curitiba, nos autos nº 97.0014417-8, in verbis:
"Quando a lei determina que conste da CDA o fundamento legal, não se trata de uma exigência meramente formal, mas de determinação que visa possibilitar ao executado o exercício do direito constitucional de ampla defesa. Ora, para tal, é preciso que o exequente faça constar da certidão o dispositivo legal específico aplicável à espécie, e não toda a legislação que a regula ou que a regulou no passado."
Consequentemente, fica a Embargante privada de informações claras e precisas, o que impossibilita a apresentação de defesa eficaz, pois não sabe ao certo, nem do que se defender.
S…