Petição
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Autos nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo],com fundamento nos artigos 736 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como com a LEF, opor os presentes:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
em face do $[parte_reu_razao_social], $[parte_reu_cnpj], pessoa jurídica de direito público, com sede $[parte_reu_endereco_completo] pelos se,guintes fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.
I – DOS FATOS
A Fazenda Estadual fundamenta a presente Ação de Execução Fiscal contra a empresa embargante em créditos tributários provenientes do ICMS, pretendendo cobrar a importância de R$ $[geral_informacao_generica] referentes as Certidões de Dívida Ativa nº $[geral_informacao_generica].
Contudo, não merece prosperar a pretensa Execução Fiscal, em virtude das diversas irregularidades constantes da Certidão de Dívida Ativa juntada à inicial, bem como pela natureza jurídica da embargante, que serão demonstradas a seguir:
II - DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO
De acordo com o art. 16 da LEF, os embargos são admitidos após a garantia do juízo. Em outros termos, somente após o oferecimento de garantia é que será autorizada a apresentação de embargos.
Entretanto, excepcionalmente, tem-se admitido os embargos do executado sem o oferecimento de bens, fiança, depósito ou caução. Tal entendimento é corolário dos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa. Aliás, ninguém poderá ser condenado, sem que antes seja dada oportunidade para defesa e um julgamento justo, art. 5º, LV, da CF.
Ademais, com a alteração legislativa, ocorrida em 2006 pela Lei n. 11.382/2006, passou a se admitir no CPC o recebimento dos embargos sem prévia garantia da execução, tendência está, plenamente aplicável às execuções fiscais conforme veremos.
Uma vez que a redação do art. 914 CPC legitima os embargos do devedor “independente de penhora” – para a execução tradicional do CPC, no que concerne a execução de títulos extrajudiciais –, a corrente doutrinária, cada vez mais numerosa, vem sinalizando pela inexigibilidade de garantia também na execução fiscal, aplicando, do mesmo modo, o disposto no CPC, art. 914, antigo 736 no CPC/73 , no procedimento fiscal regido pela LEF:
Como prevê o art. 736 do CPC, é de se admitir que o disposto tem aplicação nas execuções fiscais, mesmo diante da exigência de que a defesa por embargos não seja acolhida antes de garantida a execução.
(Ricardo Cunha Chimenti. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, 5ª ed., São Paulo: Livraria Revista dos Tribunais, 2008, p. 199.)
Didier leciona no mesmo sentido:
O art. 736 do CPC, na atual redação que ostenta, dispensa a prévia garantia do juízo para o ajuizamento de embargos à execução. Questiona-se se tal regra é aplicável a execução fiscal. Tem sido comum, no particular, a afirmativa de que a lei geral não atinge a lei especial, de sorte que, na execução fiscal, continuaria a ser necessária a garantia do juízo, exatamente porque o §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 não foi modificado, alterado, nem revogado.
Antes de responder a indagação, impõe-se fazer breve digressão para lembrar que, contrariamente ao CPC/1939, o atual CPC em sua estrutura originária, unificou as execuções. Independentemente de estar fundada em título judicial, ou em título extrajudicial, a execução submetia-se ao mesmo procedimento: o executado era citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora, daí se seguindo as medidas executivas destinadas à expropriação, com prioridade para a arrematação em hasta pública. A esse procedimento também se submetia a execução fiscal. Em todas as execuções - aí incluída a fiscal – a defesa do executado era feita por embargos, que dependia de garantia do juízo.
Tal unidade restou desfeita com o advento da lei n. 6.830/80, que passou a dispor sobre a execução fiscal. O legislador entendeu ser necessário haver uma disciplina própria para a cobrança da Dívida Ativa do Poder Público, conferindo-lhe algumas garantias ou benefícios não presentes na execução civil, regulada no CPC. (...)
A exigência de prévia garantia do juízo para oposição dos embargos à execução – feita no §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 – não decorre, contudo, de detalhes, vicissitudes ou particularidades na relação entre o contribuinte e a Fazenda Pública. Quando da edição da lei n. 6.830/80, essa era uma regra geral aplicável a qualquer execução.(...) A Lei n. 6.830/80 cuidou, nesse ponto, de copiar, reproduzir, seguir a regra geral; a segurança prévia do juízo como exigência para o ajuizamento dos embargos era uma regra geral, e não uma regra que decorresse da peculiar relação havida entre o particular e a Fazenda Pública. (...)
À evidência, não se trata de regra especial criada pela legislação em atenção às peculiaridades da relação de direito material, mas de mera repetição, na lei especial, de regra geral antes prevista no CPC. Não incide, portanto, o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior.
Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio
Não se deve, portanto, exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal – de resto, como visto no capítulo sobre as defesas do executado, a dispensa de prévia garantia para o oferecimento da defesa pelo executado é providência que favorece o credor, impondo assim, a sua aplicação também à execução fiscal.
(Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p .748 e 749).
É de bom destacar, que a execução fiscal se compatibiliza, e muito, com a execução de título extrajudicial, posto que a chamada CDA – Certidão de Dívida Ativa, nada mais é do que um título executivo extrajudicial (CPC art. 784, IX), embora não esteja vinculada ao procedimento executório do CPC, por conta do procedimento especial adotado para a cobrança dos créditos fiscais. Aliás, se não houvesse a LEF (Lei de Execuções Fiscais – 6830/80), não estranharia a execução da CDA por intermédio do procedimento atual do CPC art. 824, como se fosse um crédito como tantos outros, oriundo de um contrato, escritura pública, duplicata, dentre outros títulos.
Além do mais, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é inconfundivelmente o mesmo que o defendido aqui tendo sido realizada a súmula nº 28 que assim trata o assunto: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” Tal verbete decorreu da inteligência realizada pelo STF de que a exigência de prévio depósito como condição para a propositura de medida judicial representa cerceamento do acesso ao Poder Judiciário.
A jurisprudência mais recente acentua pelo cabimento dos embargos independentemente de estar a dívida fiscal garantida:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. GARANTIA DO JUÍZO. A NOVA REDAÇÃO DO ART. 736 DO CPC ESTABELECE, DE FORMA EXPRESSA, QUE O EXECUTADO, INDEPENDENTEMENTE DE PENHORA, DEPÓSITO OU CAUÇÃO, PODE SE OPOR À EXECUÇÃO POR MEIO DE EMBARGOS. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70028951457, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 09/03/2009)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO SEM GARANTIA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. CURADOR ESPECIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DA NORMA. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. Tendo sido a executada citada por edital, mostra-se possível a oposição dos embargos pelo curador especial nomeado, sendo desnecessária a garantia do juízo, respeitando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório através do devido processo legal - art. 5º LIV e LV da Constituição da República. Tal possibilidade é uma flexibilização da norma, diante das circunstâncias excepcionais ocorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (...) Desde o advento do art. 739-A, do CPC, acrescido pela Lei 11.382/06, aplicável às execuções fiscais por força do art. 1º da LEF, ficou alterado substancialmente o tema relativo aos embargos, à segurança do juízo e a suspensão da execução, razão por que, agora, não há mais necessidade de se fazer toda aquela argumentação para fins de, em caráter excepcional, admitir embargos independentemente de o juízo estar seguro, pois existem embargos sem penhora. (Agravo de Instrumento Nº 70024880064, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 10/09/2008)
Consoante se infere das publicações jurisprudenciais e das notas dos autores citados, não há motivos para que seja mantida a velha concepção de 1980, presente no art. 16 da LEF, em não se admitir os embargos do devedor, sem antes, garantir a execução. A admissibilidade dos embargos independente de penhora ou caução é medida de justiça, não apenas como evolução da norma legislativa, que acompanha os novos traços do CPC, mas também subordinação ao princípio constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa, a fim de impedir que o executado assista silenciosamente a injustiça em sua expropriação.
III. PRELIMINARES
III.1. DA INÉPCIA DA INICIAL
A presente execução tem como título a Certidão de Dívida Ativa, documento que deve gozar de presunção de liquidez e certeza, sendo circunstanciada, vez que a qualidade da autora embargada não lhe retira a obrigação processual de demonstrar o fato e o fundamento jurídico do pedido.
Contudo, a petição inicial impressa e a CDA são flagrantemente ineptas, pois o credor deixa de informar a origem do pretenso crédito e ainda não o discrimina ou individualiza. Portanto, não basta remeter as certidões que nada informam e definem.
Constitui a inicial da Fazenda Estadual, petição estereotipada e aleatória, que não demonstra especificamente o débito, o que ocorre particularmente nas certidões já elencadas.
Ora, Excelência, o Art. 614 do Código de Processo Civil é claro ao exigir o devido demonstrativo do débito e deve ser aplicado subsidiariamente ao processo de Execução Fiscal (LEF), conforme previsto no Art. 1º da lei 6.830/80, vejamos:
art. 1º A execução judicial para cobrança de Dívida Ativa da União, dos Estados ou do Município e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Neste passo, apesar da presunção de liquidez e certeza, a CDA apresentada pela Fazenda Pública Estadual pode ser ilidida por prova inequívoca pelo executado ou terceiro interessado, quando estes constatarem que o título não cumpre todos os requisitos necessários, conforme dispõe o parágrafo único, do artigo 3º da Lei nº 6.830/80.
Esses requisitos são elencados no parágrafo 5º, do artigo 2º, que assim versa, in verbis:
Parágrafo 5º. O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Parágrafo 6º. A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
No entanto, a CDA juntada à peça inicial não obedece às determinações impostas pelo texto legal supra citado, dificultando o entendimento e a defesa dos embargantes, e consequentemente comprometendo sua presunção de liquidez e certeza.
Da análise da referida certidão, podemos concluir que o disposto no inciso III, do parágrafo 5º não foi observado, pois não há como identificar a suposta correção e atualização do débito, dito existente, uma vez que não há demonstrativo da forma de cálculo.
Não basta que a embargada apenas se limite a mencionar que o débito fiscal é originário do tributo ICMS, é necessário que identifique e destaque o "fato gerador" (FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO PRATICADO PELO EMBARGANTE E NÃO A HIPÓTESE GENÉRICA DA LEI) no qual incide o tributo na situação específica da embargante.
Ademais, da forma que foi instruída a inicial é impossível vislumbrar qual a origem e a natureza do débito. Qual serviço especificamente originou o débito, em que data e etc.
No caso em tela, portanto, perfeitamente possível verificar a falta dos requisitos que configurariam a necessária certeza e liquidez dos títulos, o que induz a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que sustentam a presente execução. Nesse sentido, esclarece o douto SAMUEL MONTEIRO:
Existindo qualquer dúvida ou incerteza sobre o "an debeatur", a origem, causa e cabimento da dívida do contribuinte, ou sobre o "quantun debeatur", o valor legal exigível ou o próprio cabimento da exigibilidade em face do contribuinte , a liquidez e certeza do título fica abalada, e a certidão resta nula, já que tais requisitos representam a certeza da dívida e sua liquidez
Ressalte-se que a Certidão de Dívida Ativa, goza de presunção de certeza e liquidez, porém, em relação a esta presunção, admite-se prova em contrário. Com a palavra, Dejalma de Campos:
Assim a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A certidão de inscrição respectiva tem efeito de prova pré-constituída. Essa presunção, todavia, é relativa, podendo ser elidida por prova constituída a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a quem aproveite.
Portanto, diante da imprecisão da inicial, da inobservância dos incisos do parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, especificamente o II, III e IV, bem como do consequente comprometimento da liquidez e certeza da CDA, requer seja, preliminarmente, decretada a nulidade da aludida Certidão de Dívida Ativa, julgando-se completamente procedente os presentes embargos, com base no artigo 330, I, do Código de Processo Civil.
IV. MÉRITO
IV. 1. DA SÚMULA 435 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Desde sua realização até o presente momento a aplicação da Súmula 435 do STJ vem sendo feita de forma indiscriminada pelos Tribunais, redirecionando a Execução-Fiscal ao Sócio-Gerente da Empresa executada pela Fazenda Nacional.
Como o próprio enunciado da súmula claramente afirma, a presunção de dissolução irregular da empresa contra a qual é movida originalmente a Execução Fiscal depende (i) da comprovação de que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem que tenha ocorrido a comunicação aos órgãos competentes – como, por exemplo, à Receita Federal e à Junta Comercial; e (ii) tal presunção somente autoriza o redirecionamento contra o sócio-gerente da pessoa jurídica executada.
À primeira vista, a Súmula 435 está em perfeita harmonia com a jurisprudência firmada em sede de Recurso Repetitivo pela Primeira Seção do STJ, que no julgamento do Recurso Especial nº. 1.101.728/SP, salientou ser “pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”.
Inclusive, não se pode concluir que a empresa esteja em dissolução irregular, uma vez que sua citação ainda nem fora efetivada, não tendo sido a empresa devidamente chamada ao feito para se manifestar.
A dissolução da sociedade empresária, de modo regular, enseja na extinção da pessoa jurídica. Fran Martins exalta que:
Na realidade, a extinção das sociedades empresárias compreende períodos distintos: um período em que se paralisam todas as atividades externas da sociedade, a que se dá comumente o nome de dissolução; um período em que a sociedade realiza o seu ativo e liquida o passivo, ou seja, transforma todo o seu patrimônio em dinheiro e satisfaz os compromissos assumidos, a que se dá o nome de liquidação; e um período final, que em verdade não influi na extinção da sociedade, em que se faz a distribuição entre os sócios, convencional ou proporcionalmente, se não houve acordo no contrato social, dos lucros obtidos pela sociedade, tendo este o nome de partilha. (MARTINS, 2008, p. 190).
Para Andrade Filho a dissolução irregular só ocorre:
Quando os sócios de uma sociedade abandonam a empresa (ou transferem os seus bens para outras pessoas jurídicas) e não cuidam para que ocorra a liquidação regular da sociedade, podem cometer abuso do direito por desvio de função. O abuso, no caso, advém da falta de observância do dever de diligência por deixar de adotar as providências operacionais e legais necessárias à liquidação da sociedade.
(ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil. São Paulo: MP editora, 2005).
A súmula nº 435 do STJ estabelece que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Não se pode concluir que a empresa esteja em dissolução irregular, pois consta em seu comprovante de situação cadastral junto à Receita Estadual que a mesma está com sua atividade cancelada, em razão de interrupção temporária de atividade desde $[geral_informacao_generica], conforme documento anexo. Assim, foi informada sua situação à Fazenda Estadual, estando a empresa regularmente inscrita junto ao órgão e mantendo seus dados atualizados, descaracterizando a situação de dissolução irregular.
Mesmo neste caso, para que o executado possa ser considerado corresponsável pelo débito, teriamque ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, como dita a regra do CTN.
Salienta-se que, ao analisar o acórdão originário do RESP nº. 1.243.943/AC, que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a decisão de 1ª Instância, que acolheu a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Sócio, afirmando que: “não deve o julgador antecipadamente concluir pela hipótese de inclusão dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da execução fiscal, pois o simples fato de que a executada não ter sido …