Petição
Ilustríssimo Sr. DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO $[processo_estado]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_fantasia], $[parte_autor_razao_social], inscrita no CNPJ/MF sob o nº $[parte_autor_cnpj], sediada na $[parte_autor_endereco_completo], por sua advogada que abaixo subscreve, com escritório na $[advogado_endereco], tempestivamente, vem com fundamento no artigo 87, inciso II, da Lei 8.666 de junho de 1993, à presente , apresentar:
DEFESA PRÉVIA
Quanto a não entrega do material REFERENTE AO PEDIDO EFETUADO NO DIA $[geral_data_generica].
I – DOS FATOS
A requerente firmou em $[geral_data_generica] contrato administrativo com a requerida através do pregão eletrônico n.053/2013 com protocolo de n. $[geral_informacao_generica], contrato este com vigência de 12 (doze) meses, tendo como objeto o fornecimento de copo descartável para água na quantidade de 60.000 copos, copo plástico para café na quantidade de 2.000 copos.
Em $[geral_data_generica] a empresa comunicou formalmente requerimento pleiteando o reajuste dos preços tornando o mesmo superior aos preços registrados por não ser mais possível a manutenção da presente ata com o valor do preço registrado, e a questão tributaria sob o óbice de que os copos estão sujeitos a substituição tributaria o que acarreta o aumento do imposto, sendo assim há prejuízos financeiros, patrimoniais que impedem a requerente de continuar a fornecer os copos descartáveis, havendo assim um desequilíbrio financeiro e contratual, haja vista que a continuação do fornecimento causaria a quebra da empresa, e toda a empresa que quebra traz enormes prejuízos também coletivos, com o desemprego de seus funcionários.
A despeito do pedido o TJ se negou a realizar o reajuste dos preços pedindo em $[geral_data_generica] novo material trazendo assim mais prejuízos a licitar que cumpriu novamente com o pedido aumentando seus prejuízos financeiros e patrimoniais, tendo a autora que suportar com o excessivo preço do contrato administrativo as suas expensas, com total prejuízo financeiro, eis que já forneceu os copos com novos preços.
Como se não bastasse agora no inicio do mês de abril houve o pedido de mais 8.000 copos descartáveis, que brigando muito só a questão de preço sai a 3,20 o valor unitário, o que já significa mais de 100% de aumento do preço ajustado inicialmente, ao copo de 200 ml, já ao copo de café o valor de 2,00, mais de 100% de aumento.
Conforme contato telefônico, com o Sr. $[geral_informacao_generica] no dia $[geral_data_generica], o mesmo nos pediu que enviasse novamente o pedido de REAJUSTE DE PREÇOS COM O BENEFÍCIO DO EQUILIBRIO CONTRATUAL, o que foi feito no dia $[geral_data_generica], via sedex através do numero: $[geral_informacao_generica].
II – DOS FUNDAMENTOS
DO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO POR PARTE DO TJ
Como passaremos a demonstrar, a requerida quebrou cláusulas do acordo firmada entre as partes, dando ensejo a rescisão contratual.
DA NEGATIVA DA REVISAO DOS PREÇOS
Conforme já relatado houve negativa da requerida em cumprir com a clausula 7 do contrato, pregão eletrônico n.053/2013 com protocolo de n.$[geral_informacao_generica] , em anexo:
$[geral_informacao_generica]
A empresa cumpriu mais de 50% do contrato, ficando em total prejuizo não podendo cumprir mais, sob pena de quebra total da empresa, e desemprego de seus funcionários.
Como dito acima a requerente pediu o reajuste dos preços, o que não foi atendido pela a Requerida.
DA MODIFICAÇÃO DO VALOR INICIAL DO CONTRATO
Assim estabelece o art. 65, parágrafo primeiro da Lei 8.666-93, in verbis
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
DA NEGATIVA DE REVISÃO DOS PREÇOS
A empresa autora através de carta datada de $[geral_data_generica] requisitou a requerida a revisão de preços do contrato administrativo firmado entre as partes, tendo em vista o aumento do plástico, e a sua situação tributaria.
Conforme cientificado a requerida, foi pedida uma revisão para a atualização do preço tendo em vista o preço que vinha sendo praticado no mercado.
Tal ocorrência deve se ao fato do contrato ter sido assinado em $[geral_data_generica], sendo que o aumento ocorreu em $[geral_data_generica], com o reajuste do plástico, os novos valores, torna-se um resultado oneroso excessiva do contrato administrativo, o quer tornava devida a referida revisão de preços pelo que dispõe a clausula 7 do contrato que segue em anexo.
No dizer de Caio Tácito, o princípio do equilíbrio econômico se traduz no direito do contratado a permanente equivalência entre a obrigação de fazer do contratante privado e a obrigação der pagar da administração pública e teria se consolidado desde o famoso acordo do Conselho do Estado Frances, no caso da Compagnie Generale de Transways (21 de março de 1910) no sentido de que sempre que se agravassem os encargos do outro o contratante por ato unilateral da administração cabia a esta indenizar a alea extraordinária acrescida ao contrato (hauriae – la jurisprudence ADMINISTRATIVE 1822 a 1929, t, III,pe 470/S).
DA INEXECUÇÃO TOTAL OU PARCIAL
Não houve inexecução do contrato nem parcial nem total, primeiro o material foi entregue, no entanto os correios não quiserem receber, e outra os pedidos seriam feitos de três formas, sendo assim, só foi feito um pedido, e o mesmo foi atendido no entanto não aceito pelos correios, e não se pode falar em inexecução.
QUANTO À MULTA
Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação pela Administração Pública
Por: Rosa Costa e Flávia Almeida
Inúmeras vezes empresas fornecedoras de serviços para Administração Pública surpreendem-se com a aplicação de penalidades moratórias e compensatórias de grande monta, que de acordo com a extensão e o percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco financeiro incalculável para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.
Ocorre que ao prever as penalidades contratuais não se avaliam correta e adequadamente os eventos e condições a serem penalizados contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.
Muito embora seja alegada a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, é certo que as penalidades têm o caráter implícito de reprimir condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, além da compensação por perdas e danos diretos, por este motivo, as multas não devem ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional.
É cediço que a Administração Pública se beneficia das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém, mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao particular, o interesse econômico-financeiro deste na formalização do contrato, qual seja, a obtenção da justa remuneração (lucro), não pode ser afetada.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo:
"...a tipologia do chamado contrato administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode se orientar unicamente para satisfação do interesse público que ditou a formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para alcançá-lo, o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações assumidas. Dês que atenda como deve, incube ao Poder Público respeitar às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser atendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro". (Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, pág 620).
A Lei de Licitações (art. 58, incisos III e IV) possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública, muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na celebração da avença.
Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles que "a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica as sanções correspondentes".
Alguns administradores tentam aplicar a fundamentação contida no art. 412 do Código Civil, a qual determina que o valor da cominação imposta na cláusula penal não poder exceder o da obrigação legal (contratual). Observa-se, entretanto, a aplicação equivocada do significado do termo legal de cláusula penal, associada às penalidades admitidas em contrato, quais sejam: penalidade moratória e compensatória, sendo a primeira (moratória) devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento das obrigações e a segunda (compensatória) relativa ao inadimplemento capaz de gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.
É importante aludir que o arcabouço jurídico entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total), quando o seu limitador será a obrigação contratual.
A bem ver, o art. 86 da Lei de Licitações reconhece o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença, muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento verificado.
Necessária a observância da lesão causada ao ente público, do grau de culpa na conduta do agente e, principalmente, do interesse público, para a dosagem da sanção a ser estipulada, adequando-a à finalidade da norma e cumprindo os preceitos legais.
A aplicação de multas exorbitantes onera sobremaneira as empresas contratadas na medida em que influenciam diretamente da contraprestação devida pelos serviços executados, ou seja, considerando que as multas determinadas serão descontadas dos valores devidos pelos fornecedores particulares, em determinados casos, estes acabam por não receber o valor devido, prestando serviços sem custo.
Nesta esteira, o objetivo legal para cláusula de penalidade moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo período de mora (de atraso), sendo que os padrões usuais aplicáveis aos contratos de prestação de serviços exigem multas sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso ou inadimplida, a ser apurada por hora ou fração, na proporção de 0,1% (baixa criticidade); 0,2% (média criticidade); ou 0,3% (alta criticidade), sendo em todos os casos, este tipo de penalidade limitado até o percentual de 2% (dois por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso, o que for aplicável e devido na época do inadimplemento.
A limitação do percentual da penalidade moratória é respaldado na legislação do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a aplicação de 2% (dois por cento), buscando tornar justa e adequada a aplicação de penalidade contratual. A limitação de 10% encontra fundamento na Lei de Usura, prevista no Decreto no. 22.626/33, art. 9º, que dispõe sobre a não validade da cláusula penal superior à importância de 10 % (dez por cento) da dívida (entenda-se também por obrigação contratual).
Além dos diplomas legais citados acima, acrescenta-se as disposições contidas no Código Civil, que por força do art. 54 da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos contratos administrativos. Dentre elas, destaca-se o art. 413, cuja redação é clara no sentido de permitir a redução da penalidade caso seja excessiva ou a obrigação principal tiver sido cumprida em parte.
É neste sentido que as penalidades devem ser aplicadas em conformidade com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, inerentes à Administração Pública ou Privada, buscando seu único fim, qual seja, ressarcir o atraso causado, conforme a própria nomenclatura dada à penalidade moratória, QUE DECORRE DE MORA - ATRASO, completamente diferente dos casos de infração contratual que acarretem na rescisão por inexecução parcial ou total do Contrato, em que se aplica apenas a hipótese da penalidade penal (compensatória).
Portanto, a fundamentação com base no art. 412 do Código Civil, especialmente nos contratos (e seus editais de licitações precedentes) que contemplam penalidades moratórias superiores a 10%, conforme discutido acima, não encontrará respaldo na Lei de Licitações, e Lei de Usura (Decreto n.º 22.626, de 07/04/1933), cuja principal preocupação é não gerar ônus excessivo e conseqüente desequilíbrio do contrato para o Prestador do Serviço em simples mora (atraso).
Cabe da mesma forma refutar fundamentação dos Administradores em manter as penalidades excessivas e onerosas nos contratos com o objetivo de se prevenirem contra possíveis inadimplementos contratuais que geram interrupções de suas atividades, pelo fato de afastar a competição e melhor oferta à Administração numa licitação. Contesta-se também eventuais entendimentos acerca dessa injustificada onerosidade da penalidade, no sentido de que 'para tudo tem um custo' para 'assegurar o Bem maior' em relação às atividades da Administração e o comprometimento de sua imagem', já por vias transversas determinados contratantes acabarão selecionando ofertas mais onerosas.
Entende-se a preocupação da Administração na proteção de seus interesses, entretanto, os fins pretendidos em uma contratação, muitas vezes decorrente de prévia licitação, devem reafirmar os direitos e deveres de seus participantes em relação às suas obrigações de …