Petição
Ao Ilustríssimo Senhor Doutor Diretor da Secretaria de Controle Externo da Saúde do Egrégio Tribunal de Contas da União
Processo TC nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de Direito Privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o número $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representada por $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LV da Constituição Federal, art. 12, II da Lei nº 8.443/92 e arts. 160 e 161 do Regimento Interno do TCU, apresentar:
ALEGAÇÕES DE DEFESA
No contexto das supostas irregularidades detalhadas no Acórdão nº $[geral_informacao_generica] do TCU (1ª Câmara), proferido no processo de Tomada de Contas Especial acima epigrafado, com arrimo nos argumentos de fato e de Direito a seguir delineados:
1. DOS FATOS
O presente caso versa sobre o procedimento de Tomada de Contas Especial número $[geral_informacao_generica], originada da Representação nº $[geral_informacao_generica], feita pela Controladoria-Geral do Estado de $[geral_informacao_generica].
Segundo a CGE/SE, houve superfaturamento em contratos de aquisição de medicamentos para o Hospital de Urgência de $[geral_informacao_generica], derivados da Dispensa de Licitação nº $[geral_informacao_generica], ocorrida ainda no longínquo ano de 2004. Um desses contratos era o de nº $[geral_informacao_generica], celebrado entre o Estado de $[geral_informacao_generica], através da Secretaria de Estado da Saúde, e a empresa ora Peticionante.
Conforme os órgãos oficiais, a empresa ora Peticionante é acusada de superfaturar a monta de R$ $[geral_informacao_generica].
Referida Dispensa de Licitação fora precedida da Concorrência nº $[geral_informacao_generica], que chegou a ser aberta pelo Estado de $[geral_informacao_generica], mas fora cancelada em favor da Dispensa de Licitação acima referida, dada a urgência e a premente necessidade de aquisição dos medicamentos.
Ab initio, verifica-se que os valores envolvidos no procedimento contratual foram todos oriundos dos cofres do Estado de $[geral_informacao_generica], o que remete à idéia de que o órgão competente para analisar o referido caso é o Tribunal de Contas de $[geral_informacao_generica], e não o Tribunal de Contas da União, a quem compete fiscalizar as verbas federais. Desta forma, entende-se que o Egrégio TCU não dispõe de competência para proceder a esta tomada de contas especial.
Além disso, os fatos se deram em 2004, ou seja, mais de dez anos antes da Representação nº $[geral_informacao_generica], feita pela Controladoria-Geral do Estado de $[geral_informacao_generica], sendo um interregno muito maior, pois, do que os cinco anos previstos no artigo 1º da Lei 9.873/99. Dessa forma, ainda que não seja acolhida a tese da incompetência do TCU, é nítido que o feito em comento se acha prescrito por imperatividade legal.
Por fim, ainda que ambas as teses anteriores não sejam acolhidas, é manifesto que não houve superfaturamento nos referidos contratos, muito menos no contrato nº $[geral_informacao_generica], celebrado entre o Estado de $[geral_informacao_generica] e a empresa ora Peticionante, posto que, primeiramente, não há demonstração cabal específica de que teria havido superfaturamento, como tabelas de preços praticados em outros hospitais, média de preços dos medicamentos etc., e também a metodologia de cálculo adotada pela CGE/SE se revela assaz frágil, pois, além de ter utilizado, data máxima vênia, parâmetro equivocado de cálculos, ainda desconsidera a dinâmica dos preços no Mercado, ignorando aspectos importantíssimos, como a inflação do período apurado e a taxa de juros remuneratórios aplicada, bem como a própria evolução dos preços dos medicamentos por reajuste, os quais são notoriamente elevados.
Como será observado a seguir, a referida Tomada de Contas Especial não merece prosseguir, seja pela incompetência do Egrégio TCU para procedê-la, seja pela prescrição, seja pela inexistência de superfaturamento no referido contrato, como doravante será mais bem delineado.
2. DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O Tribunal de Contas da União é um importante órgão auxiliar do Poder Legislativo Federal. Suas atribuições envolvem o exercício de duas funções, basicamente: fiscalizar as contas de diversas autoridades federais e ministérios da República, inclusive do Presidente da República e, também, a de julgar as referidas contas, exceto a do Presidente (julgado pelo Senado).
Com efeito, observem-se a seguir algumas palavras sobre as atribuições do TCU:
“Criado por iniciativa de Ruy Barbosa, em 1890, o Tribunal de Contas é instituição estatal independente, pois seus integrantes têm as mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário (CF, art. 73, §3°). Daí ser impossível considerá-lo subordinado ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a sua função é atuar em auxílio ao Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas constitucionais, é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes.”. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed. São Paulo:RT, 2003).
Em sede constitucional, o Tribunal de Contas da União possui atribuições previstas no artigo 71 da Constituição Federal. Entre suas atribuições, está justamente a de julgar contas, conforme art. 71, II da CRFB, a seguir transcrito, in verbis:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”;
Como se observa do artigo acima mencionado, a competência do TCU cinge-se às verbas de natureza FEDERAL. Assim, verbas oriundas dos estados e municípios não passam pela competência do Tribunal de Contas da União, devendo, pois, serem julgadas pelos respectivos tribunais de contas dos estados ou mesmo dos municípios, caso haja.
Nesse sentir é o artigo 1º, I da Lei 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), que a seguir se transcreve:
“Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário”;
Ademais, o próprio Regimento Interno do Tribunal de Contas da União prevê a competência do órgão para julgar contas de origem FEDERAL. Observe-se a transcrição do artigo 1º, I do RITCU:
“Art. 1º Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma da legislação vigente, em especial da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992:
I – julgar as contas de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário”;
No caso em tela, observa-se que as verbas despendidas no Contrato nº $[geral_informacao_generica] não são de natureza Federal, pois que a única fonte de custeio da referida operação foi o Tesouro do Estado de $[geral_informacao_generica].
Nesse sentir, vale salientar que a própria Dispensa de Licitação nº $[geral_informacao_generica], nas páginas 25, 26, 41, 43, 57, 60, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82, 84, 85, 86, 87, 88 e 89 já havia revelado a ausência de previsão de recursos financeiros oriundos de FONTE DE RECURSOS FR 025 (Convênio/Emenda Federal), como se observa do referido documento que segue incluso.
Dessa forma, é óbvio que o Tribunal de Contas da União não deve prosseguir com a referida Tomada de Contas Especial, posto que, agindo dessa forma, estará desrespeitando uma série de princípios, como a segurança jurídica, o Juiz Natural e a própria Autonomia Federativa, dado que, data máxima vênia, estaria assim avocando indevidamente competência que pertence ao Tribunal de Contas de $[geral_informacao_generica], por força do art. 1º, I da Lei Complementar nº 205/2011 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de $[geral_informacao_generica]), do Estado de $[geral_informacao_generica], a seguir transcrito:
“Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de $[geral_informacao_generica], órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida nesta Lei Complementar:
I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades administrativas dos Poderes do Estado e dos Municípios, e das respectivas entidades da administração indireta, inclusive das fundações, empresas públicas e sociedades instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público Estadual e Municipal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário”;
Assim, é evidente a competência, no presente caso, do Tribunal de Contas de $[geral_informacao_generica], posto que as verbas envolvidas são de natureza exclusivamente estadual.
Isto posto, REQUER a extinção sem resolução do Mérito desta Tomada de Contas Especial, visto que o Tribunal de Contas da União é manifestamente incompetente para julgar as contas referentes ao caso ora em debate.
3. DA PRESCRIÇÃO
Acaso reste superada a alegação de incompetência desta Colenda Corte Federal de Contas, vale frisar que o referido procedimento acha-se fulminado pelo instituto da prescrição.
A prescrição é a perda da pretensão a determinado bem da vida devido à ação do tempo. Vale-se do pressuposto de que ninguém deve ter eternamente o direito de processar outrem, pois tal circunstância favoreceria o arbítrio e o poder ilimitado de uns sobre os outros. Ademais, traria bastante insegurança jurídica às relações sociais. Leia-se abaixo conceito de prescrição:
“[...] a inércia ou a negligência do titular do direito permitiria que fatos contrários ao seu direito se consolidassem, dos quais para destruí-los teria que se lançar mão da paz social, pois esta repousaria tranquila sobre esses novos fundamentos. Ou seja, o princípio prescricional tem caráter tão imperativo que permite que o direito consolide atos contrários à sua própria natureza, ou porque não dizer, à própria justiça. Tudo isso, é claro, ocasionado pela inércia do autor. Dai é que se tem a conhecida expressão jurídica: “O direito não protege aos que dormem”.”
(BEVILACQUA Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22ª ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012).
À luz desses conceitos, analisa-se a vexata quaestio posta ao alvedrio de Vossa Senhoria.
Observando-se o caso sob apreço, desde já se observa um enorme decurso temporal entre a data das supostas ocorrências e a data da movimentação da máquina estatal.
Nesse sentir, observa-se que o contrato nº $[geral_informacao_generica] fora assinado na data de $[geral_data_generica], ao passo que a Controladoria-Geral do Estado de $[geral_informacao_generica] abriu a Representação ao TCU apenas em 31 de março de 2014, ou seja, dez anos e dois meses depois!!
A enormidade do interregno em comento atrai a incidência, no presente caso, do artigo 205 do Código Civil. O presente artigo afirma que o prazo máximo de prescrição no Direito Brasileiro é de 10 (dez) anos, caso a Lei não tenha fixado prazo maior. Observe-se a intelecção do artigo, a seguir transcrito, verbis:
“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.
Com efeito, considerando-se que não há fixação de prazo maior na legislação positiva vigente para a verificação de contas por parte da Administração Pública, aplica-se, pois, o prazo decenal para a pretensão punitiva da Administração Pública.
Inclusive, essa tese foi esposada pelo próprio Tribunal de Contas da União, o qual assim decidiu em 16 de maio de 2017, na Tomada de Contas Especial nº 00803920151, sob relatoria do Ministro Marcos Bemquerer. A seguir, ementa do referido julgamento:
“TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS TRANSFERIDOS A MUNICÍPIO NA MODALIDADE FUNDO A FUNDO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE VERBAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE PARTE DAS DESPESAS REALIZADAS. CITAÇÃO. ALEGAÇÕES DE DEFESA INSUFICIENTES PARA AFASTAR AS IRREGULARIDADES CONSTATADAS. DÉBITO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A pretensão punitiva do Tribunal subordina-se ao prazo decenal de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil. 2. As possíveis dificuldades do gestor na obtenção dos documentos necessários à prestação de contas dos recursos federais ou à prova de aplicação de verbas públicas, inclusive as derivadas de ordem política ou de ações versadas em destruição/desaparecimento de documentos, se não resolvidas administrativamente, devem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário pelo agente público interessado por meio de ação própria, uma vez que é obrigação pessoal do administrador público comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos”.
(TCU - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE): 00803920151, Relator: MARCOS BEMQUERER, Data de Julgamento: 16/05/2017, Segunda Câmara)
Desta forma, percebe-se que o decurso do prazo prescricional consumou-se em $[geral_data_generica]. Ao formalizar sua pretensão punitiva em $[geral_data_generica], a Controladoria-Geral de $[geral_informacao_generica] praticou um ato, pois, já fulminado pela prescrição.
Ademais disso, percebe-se que a Representação nº 027.917/2014-2 da CGE/SE fora convertida em Tomada de Contas Especial apenas na data de 17 de julho de 2017, conforme decisão nesse sentido exarada pela SECEX-TCU. Em seguida, observa-se que a citação da empresa ora Peticionante ocorreu apenas em 20 de fevereiro de 2020, ou seja, mais de dezesseis anos depois da ocorrência dos fatos e, como se percebe, quase seis anos depois de a Controladoria-Geral de $[geral_informacao_generica] ter manifestado sua pretensão punitiva, em 31 de março de 2014.
Acerca disso, o artigo 1º, caput, da Lei nº 9.873/99 afirma que a ação [sic] punitiva da Administração Pública em todos os níveis prescreve em cinco anos, contados a partir da prática do ato, conforme a seguir delineado:
“Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.
Considerando-se que a natureza do procedimento de Tomada de Contas Especial, de perseguir suposta pretensão a reparação em pecúnia dos cofres públicos, tal como exposto na Citação originada do Acórdão 3.191/2019, entende-se que, para fins analógicos, o Estado busca satisfazer um “passivo”. Assim, no caso em tela, aplica-se, por analogia, a disposição contida no artigo 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932, a seguir transcrito:
“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
Em conformidade com as disposições legais acima transcritas, entende-se que o prazo para que o Estado perseguisse eventuais e hipotéticos débitos oriundos de fantasioso superfaturamento dos preços de medicamentos no Contrato nº $[geral_informacao_generica] esgotou-se em 2009, pois.
Ainda que se considere a data da ciência do fato como marco inicial da prescrição, a pretensão punitiva do Estado de $[geral_informacao_generica] restaria prescrita, posto que, considerando-se que entre a data da abertura da Representação nº $[geral_informacao_generica], em $[geral_data_generica], e a citação da ora Peticionante apenas em $[geral_data_generica], entende-se, pois, que decorrera mais de cinco anos, razão pela qual, à luz do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 c/c art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, a pretensão punitiva do Estado de $[geral_informacao_generica] restaria prescrita.
Assim, tendo a Controladoria-Geral do Estado feito a Representação apenas em $[geral_data_generica], MAIS DE DEZ ANOS DEPOIS, entende-se, pois, que, a essa época, a pretensão do Estado já estava abatida pela prescrição.
Nesse diapasão, a Administração Pública, personificada nos tribunais de contas, não pode exigir que o indivíduo comprove a licitude de suas condutas ad eternum. Do contrário, estar-se-ia legitimando comportamentos discriminatórios e perigosamente arbitrários, de toda sorte opostos ao que preconiza a Segurança Jurídica e conferiria ao Tribunal de Contas um poder de exigir que se prove a licitude de procedimentos ocorridos dez, quinze, vinte anos atrás ou ainda mais antigos!
Assim, exigir que uma pessoa que contratou com o Poder Público guarde documentos desse período por toda a sua vida afigura-se contrário à segurança jurídica, ao bom senso e também ao Princípio da Razoabilidade e ao da Proporcionalidade, presentes no artigo 2º, caput da Lei 9.874/99, a seguir transcrito:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.
Como se observa da disposição acima, é desarrazoado e desproporcional, pois, exigir contas da empresa ora Peticionante quinze anos depois dos fatos ocorridos.
Este fato é, inclusive, corroborado pelo próprio Tribunal de Contas da União, conforme ementa a seguir transcrita:
“TOMADA DE CONTAS …