Petição
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL ESPEC. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
Processo nº: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], AUTOR, já qualificado nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E CESSAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA que move em face de $[parte_reu_razao_social], RÉ, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar
CONTRARRAZÕES
à matéria de fato e direito aduzida no RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela Ré, conforme peça em anexo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO $[processo_estado]
APELANTE: $[parte_reu_razao_social]
APELADO: $[parte_autor_nome_completo]
Processo nº: $[processo_numero_cnj]
Juízo de Origem: $[processo_vara] Vara Cível Especializada em Fazenda Pública da Comarca de $[processo_comarca] - $[processo_uf]
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Câmara, Eméritos Julgadores,
1. SINOPSE FÁTICA
O apelado ajuizou ação de repetição do indébito e cessação de cobrança indevida, pelo fato de o instituto Réu estar cobrando valores indevidos do Autor, correspondentes a 5,4% sobre sua pensão, instituído pela Lei Estadual nº. 7672/82, porém tal contribuição foi vedada a partir da Emenda Constitucional nº.20/98.
Decorrido os atos processuais de 1º grau, o juízo a quo julgou procedente a demanda, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela para, determinar a suspensão do desconto previdenciário de 5,4% incidente sobre os proventos do autor e condenar o $[parte_reu_razao_social] à devolução dos valores descontados a título de contribuição previdenciária desde a data da inativação do servidor.
Assim, deve ser mantida a sentença, pelas razões a seguir expostas.
2 – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
2.1 – DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES INATIVOS
Apesar do visível esforço despendido na peça de Apelação de fls.82/95, o Apelante não logrou êxito em descaracterizar os argumentos trazidos na inicial e Réplica, diga-se de passagem, confirmados plenamente na sentença de fls. 69/72, que resultaram na determinação a suspensão do desconto previdenciário de 5,4%, concedendo antecipação de tutela, e condenar o $[parte_reu_razao_social] à devolução dos valores descontados do servidor irregularmente.
O apelante, no decorrer das suas razões, sustenta que não há irregularidade no desconto previdenciário, devido ao fato de que a Constituição apenas excepcionou a regra de contribuição para a seguridade social às aposentadorias e pensões do regime geral de previdência e que estando o apelado submetido ao regime estatuário de previdência, não poderia invocar tal exceção.
Presente no art. 40, § 12, da Constituição Federal, está a possibilidade de aplicação do regime geral para os servidores que usufruem do regime estatutário de previdência. O apelante suprime propositalmente tal dispositivo, tentando, sem sucesso, evitar a relação com o art. 195, inciso II, da Constituição Federal, que estende a imunidade de contribuição dos aposentados e pensionistas do regime geral de previdência social para aqueles que são beneficiários do regime estatutário. In verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;(grifos nossos)
Recorre o Apelante citando o preceito constitucional, dizendo que: “estendem aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadorias”, na tentativa de convencer que se o preceito atribui vantagens, elas haverão de ser custeadas pelo beneficiário.
É inaceitável que se utilize um dispositivo que é a garantia constitucional de que a aposentadoria se dá no cargo ou na função pública, ainda que o mesmo sofra eventuais transformações, para fundamentar a instituição desta contribuição para os inativos e aposentados.
Tal argumento falacioso é invocado pela parte Ré para dar validade e eficácia ao desconto 5,4% da remuneração dos servidores público estaduais, ativos e inativos.
Como já alegado na inicial, com o advento da EC nº. 20/98 restou expresso ao art. 195, inc. II, que sobre aposentadorias e pensões não poderia incidir a contribuição para custeio da seguridade social – tal disposição, por força do art. 40, §12, da Carta Magna, aplica-se aos servidores públicos.
Assim, o desconto previdenciário no percentual de 5,4%, disciplinado no artigo 42, “a”, da Lei nº. 7.672/82, deduzido dos vencimentos e proventos percebidos pelo servidor público inativo, reveste-se de ilegalidade e contraria texto constitucional.
Ademais, cumpre esclarecer, que a contribuição previdenciária complementar exigida por força da Lei Complementar nº. 10.588/95, em percentual correspondente a 2% dos proventos líquidos que percebe o servidor inativo, em data de 03 de maio de 2000, por força da Lei Complementar n. 11.476, teve sua incidência sobre os inativos afastada, conforme modificação operada no art. 1o. da Lei Complementar n. 10.588/95. In verbis:
Art. 1º - O caput do artigo 1º da Lei Complementar nº 10.588 passa a ter a seguinte redação:
"Art. 1º - Fica instituída, nos termos da lei complementar, a contribuição previdenciária suplementar, de natureza compulsória, mensalmente descontada dos servidores estaduais ativos, destinada a custear os proventos de aposentadoria, correspondente a 2% (dois por cento) sobre a remuneração líquida". (grifo nosso)
Fundamentado na melhor doutrina, a Emenda Constitucional nº. 3, acrescentou ao artigo 40, § 6º:
“As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei .”
O servidor ao aposentar-se exerce o direito de ter a sua aposentadoria concedida nos estritos termos da legislação vigente à época em que o mesmo preencheu todos os requisitos necessários para requerê-la.
Quanto à validade e eficácia referidas pelo Apelante do desconto 5,4% da remuneração dos servidores públicos estaduais, ativos e inativos, cabe colacionar decisão do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre o assunto:
APELAÇÃO, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO DE 5,4%. LEI ESTADUAL Nº 7.672/82. INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA EC Nº 20/98. ENTENDIMENTO PACIFICADO. JUROS. -Não está sujeita ao reexame necessário a sentença fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 475, § 3º, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.352/01. -A prescrição incidente à espécie é a qüinqüenal, abarcando as parcelas mensais vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Inteligência dos artigos 1º e 3º do Decreto n.º 20.910/32, em consonância com o enunciado da Súmula n.º 85 do STJ. -Inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária na razão de 5,4% sobre aposentadorias e pensões a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, em relação tanto aos beneficiários do regime geral da previdência, quanto aos amparados pelos regimes estaduais e municipais. -Os juros legais deverão incidir no percentual de 12% ao ano, conforme artigos 406 do Código Civil e 161, §1º, do Código Tributário Nacional. -Honorários majorados para valor compreendido necessário para conter expressão econômica e remunerar condignamente o trabalho do advogado. -Reexame necessário não conhecido. Apelação não provida. Recurso adesivo parcialmente provido. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70025271719, Terceira Câmara Especial Civel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 21/10/2008)(grifo nosso)
2.2 – DA NATUREZA DAS CONTRIBUIÇÕES
O Apelante, em clara falta de argumentos válidos, tenta tornar relevante o fato de as contribuições previdenciárias possuírem natureza tributária, fato esse que, segundo ele, tornaria obrigatório o pagamento da contribuição mesmo pelos servidores inativos, tais como são tributos como taxas e impostos, para citar alguns. Parece não ter notado o Apelante que a parte Autora já havia apontado as contribuições sociais como tributos, tornando a discussão desse assunto desnecessária.
O fato gerador da obrigação desta contribuição é o recebimento da remuneração em atividade, que deve constituir fonte de recurso para arcar com os correspondentes gastos da seguridade social definida para o servidor público.
O servidor ao aposentar-se exerce o direito de ter sua aposentadoria concedida nos estritos termos da legislação vigente à época em que o mesmo preencheu todos os requisitos necessários para requerê-la, sendo a cobrança de contribuição previdenciária de inativos, além de confisco, repetição do indébito.
O legislador reconhece, ao conceder o benefício da isenção, que o servidor já contribuiu o necessário para adquirir a sua aposentadoria.
Pelos motivos exaustivamente já expressos, com o advento da EC nº. 20/98, tornou-se inconstitucional a contribuição para o custeio da seguridade social pelos servidores inativos, ratificando esse entendimento a doutrina majoritária e reiteradas decisões do STF, relegando à irrelevância a avaliação da natureza das contribuições previdenciárias.
Portanto, não depende da natureza da contribuição previdenciária a possibilidade de que continue o inativo a contribuir com a previdência social, contribui para esse entendimento as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INATIVO. VIGÊNCIA DA EC 20/98. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. 2. A contribuição previdenciária referente a proventos de inativos e pensionistas tornou-se inexigível a partir da promulgação da EC 20/98. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 408824 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-07 PP-01550)
I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento - sedimentado na jurisprudência do Tribunal - para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedentes. II. Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito …