Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representado pelo seu sócio administrador, $[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra-assinado, apresentar sua:
CONTESTAÇÃO
Em face da Reclamação Trabalhista movida por$[parte_reu_nome_completo], já qualificado, pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor, diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor:
DO SIGILO
Nos termos do Art. 22 da Resolução CJST nº 241/2019, informa que a presente contestação foi protocolada sob a proteção do sigilo, pelos seguintes fundamentos:
A Contestação apresenta informações sigilosas que se enquadram nos termos do art. 770, caput, da CLT e dos arts. 189ou 773, do CPC.
Requer, portanto, seja mantido o sigilo até a audiência, fase prevista em lei para sua apresentação no processo, nos termos do Art. 847 da CLT, para que somente neste momento, se não houver acordo, seja dada publicidade a viabilizar o contraditório, nos termos do Art. 22, da Resolução CJST nº 241/2019,in verbis:
§ 5º O réu poderá atribuir sigilo à contestação e à reconvenção, bem como aos documentos que as acompanham, devendo o magistrado retirar o sigilo caso frustrada a tentativa conciliatória.
Razões pelas quais, motivado o pedido de sigilo.
PRELIMINARES DE DEFESA
DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Pelo que se depreende da documentação juntada à inicial, o Autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
A Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao dar nova redação ao Art. 790 da CLT, trouxe critérios mais objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (NR)
Ou seja, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, ou diante da demonstração de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
No presente caso, não há qualquer prova dos requisitos acima elencados, e bem pelo contrário, há inúmeras evidências de que o Reclamante tem condições de pagar as custas.
Portanto, deve ser revogada a concessão da gratuidade de justiça, conforme precedentes sobre o tema:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Necessidade de comprovação de insuficiência de recursos - Não demonstração - Precedentes do STF e STJ - Recurso desprovido. (TJ-SP 21850862020178260000 SP 2185086-20.2017.8.26.0000, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018)#3364989
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. A declaração de insuficiência prevista no § 3º do art. 99 do CPC/2015 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de gratuidade da justiça pode ser indeferido, sobretudo se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão (art. 99 , § 2º , do CPC/2015 ). No caso concreto, a conclusão é no sentido de que a parte-agravante possui condições financeiras de suportar as despesas processuais e os honorários advocatícios. Benefício indeferido.Decisão mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076454719, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 22/01/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO HOMOLOGADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. COISA JULGADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTE QUE AUFERE RENDIMENTOS INCOMPATÍVEIS COM A BENESSE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075196634, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/10/2017).
Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:
"Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento"(STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA
Inicialmente insta consignar que a Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação nos contratos vigentes, conforme clara redação da LINB:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à norma, são de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.
A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:
"(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)
Razão pela qual, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (Art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B CLT), conforme precedente sobre tema:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017, #33364989)
Nesse sentido é o entendimento da AGU ao orientar pela aplicação imediata da Lei no parecer nº 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU:
"aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT(Decreto-lei nº 5.542, de 1º de maio de 1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017."
Razão pela qual, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
DO ÔNUS PROBANDI
As regras do ônus da prova, matéria de ordem processual, não se confundem com a hipossuficiência do empregado. Dessa forma, devem ser aplicados os artigos 818 da CLT e 373 inciso I do CPC no tocante ao ônus da prova, sendo que incumbe a parte que alega o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito.
DOS FATOS
Alega o Autor ter iniciado contrato trabalhista em $[geral_data_generica], findando o mesmo em $[geral_data_generica], para trabalho como entregador de gás, 07:00 às 19:00, média na saída, com uns 30 minutos de intervalo, de segunda à sexta feira e aos sábados era das 07:00 às 13:00, sem intervalo, com um salário de R$ 350,00 (trezentos e cinqüenta reais), por semana ou R$ 1.498,00 (hum mil quatrocentos e noventa e oito reais) por mês, que não teve sua CTPS anotada para fins de recolhimento de INSS e FGTS, que no momento da dispensa recebeu somente R$954,00 (novecentos e cinqüenta e quatro reais) a título de verbas rescisórias.
Ocorre que os fatos elencados na inicial possuem dados controversos que devem ser rebatidos.
O contrato de trabalho findou na data de$[geral_data_generica] e não $[geral_data_generica].
O Salário do Reclamante era de R$350,00 (trezentos e cinqüenta reais) por semana ou R$ 1.400,00 (hum mil e quatrocentos reais) por mês, ou seja, salário acima do mínimo federal e do mínimo estadual, sempre pagos em dia.
O fato de o Reclamante não ter a sua CTPS anotada durante a prestação de serviços para o Reclamado se deu por culpa exclusiva do mesmo, pois desde o inicio do trabalho, o Reclamado pedia ao Reclamante sua CTPS para que pudesse ser anotada, e o Reclamante sempre “enrolando” ou “dando desculpas” dizendo para o Reclamado esperar, pois não poderia ter sua CTPS anotada porque estava recebendo o Auxílio Emergencial do Governo e ainda tentaria novas parcelas do Auxílio Emergencial caso fosse prorrogado o mesmo.
Conforme print de conversa entre as partes em anexo, fica claro que o Reclamado pediu ao Reclamante seus documentos em $[geral_data_generica], para que pudesse anotar sua CTPS, mas sem nenhum retorno, o que deixa claro ser uma decisão exclusiva do Reclamante não ter sua CTPS anotada.
De fato, o Reclamante recebeu o Auxílio Emergencial ofertado pelo Governo Federal para os afetados pela Pandemia de COVID-19, inclusive recebendo dentro do mês 12/2020, quando já estava trabalhando, e ainda tem já aprovado novos recebimentos para os meses iniciais de 2021, durante o tempo de duração do contrato de trabalho, conforme prova em anexo.
O Reclamante nunca fez jus à hora extra, pois seus horário de trabalho sempre foi de 08:00 ás 17:00 de segunda a sexta, com 1 hora de intervalo, e 08:00 às 12:00 no sábado.
Conforme vários vídeos do circuito interno de câmeras da empresa anexados aos autos $[geral_informacao_generica]mostra e deixa claro em vários dias diferentes o Reclamante chegando por volta das 07:45 na sede da empresa Reclamada, e ainda mostra também o horário de saída até mesmo minutos antes das 17:00, deixando evidente ser uma alegação de má fé do Reclamante.
Ressalte-se que as vezes que em que o Reclamado excedeu seu horário de permanência na sede da empresa, se deu por iniciativa própria, e não por motivo de trabalho, mas para que pudesse se utilizar da internet da empresa (WI-FI), para acessar suas redes sociais.
A Dispensa do Reclamante não foi imotivada, pois o Reclamante desde o inicio do contrato de trabalho, se mostrou arredio à ordens recebidas, chegando à por vezes destratar clientes e o próprio representante da Reclamada, inclusive quando o representante da Reclamada solicitava seus documentos para anotação de CTPS.
A Situação se mostrou insustentável no dia anterior ao da dispensa, ou seja$[geral_data_generica]onde após mais uma discussão entre Reclamante e Reclamado, por telefone, onde o Reclamado solicitou que o Reclamante o aguardasse na sede da empresa, para que assim que chegasse pudessem conversar pessoalmente.
Mas o Reclamante alem de não acatar esse pedido, indo embora da sede da empresa, entrou no carro da empresa, no pátio da sede, e arrancou com o mesmo pra frente, deixando botijões de gás caírem de cima do carro, com clara demonstração de insubordinação e imprudência, onde poderia ter causado um acidente grave, conforme vídeo do circuito interno de câmeras da empresa em anexo $[geral_informacao_generica]
Ressalte-se que tal atitude ensejaria direito á uma demissão por justa causa.
No dia seguinte, ou seja, o dia derradeiro de sua dispensa, o Reclamante se apresentou na sede da Reclamada fora do horário de trabalho normal, trajando chinelos, bermuda e camiseta, ou seja, sem o uniforme da empresa, e querendo conversar com o Reclamado, onde após conversa, chegaram a um acordo e fora pago o valor de rescisão de contrato para o Reclamante.
O Valor pago ao Reclamado não foi de R$954,00 (novecentos e cinqüenta e quatro reais), como alegado, mas de R$1.283,33 (hum mil duzentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos), conforme recibo de quitação em anexo, assinado pelo Reclamado, o que deixa mais evidente sua litigância de má-fé, pois informa dados divergentes da verdade.
DO DIREITO
A Reclamada impugna todos os fatos articulados na inicial, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:
DA RESCISÃO INDIRETA
A rescisão indireta é direito do empregado somente diante de circunstâncias legais previstas na CLT, em seu Art. 483, quando caracterizarem gravidade suficiente a justificar o pedido de rescisão.
No presente caso, a saída do emprego deu-se por iniciativa do Reclamente, uma vez que não configurada qualquer das hipóteses que motivam a rescisão indireta.
Tem-se, pelo contrário, notória caracterização de abandono de emprego, uma vez que o Reclamante foi notificado para permanecer no local de trabalho, e não cumpriu, e no dia seguinte já se apresentou fora do horário de trabalho e sem uniforme, deixando claro sua vontade de não trabalhar.
Portanto, tratando-se de desligamento por iniciativa do reclamante, não há que se falar em rescisão indireta, conforme posicionamento do próprio TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. O Tribunal Regional, com amparo no quadro fático dos autos, concluiu que a rescisão contratual ocorreu por iniciativa do reclamante, na medida em que não restou evidenciada nos autos nenhuma falta grave cometida pela reclamada, apta a ensejar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Desse modo, para se decidir diversamente, como pretende o reclamante, e de forma a ter como violados os artigos 7º, VI, da Constituição Federal e 2º e 483, "d", da CLT, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável nesta Corte Superior, a teor da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, AIRR - 12090-88.2015.5.15.0093, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/02/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)
Portanto, não há que se falar em rescisão indireta quando inexistem elementos imputados à reclamada para sua configuração.
No presente caso não há elementos que provem alguma conduta do Reclamado suficientemente grave a amparar o pedido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. O Tribunal Regional decidiu que o rompimento do vínculo empregatício por culpa do empregador deve ser de natureza grave, que impeça o prosseguimento da execução do contrato de trabalho ou justifique sua extinção, o que não ficou comprovado no caso em apreço, uma vez que a prova oral não se mostrou apta a demonstrar que o afastamento do reclamante de seu trabalho não decorreu de sua livre vontade, mas de ilícito praticado pelo empregador, razão pela qual a Corte de origem afastou o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante. Ileso o art. 820 da CLT, porque, primeiro, o referido dispositivo sequer disciplina matéria alusiva à rescisão indireta, segundo, o artigo mencionado não impede o Regional de, avaliando a prova dos autos, concluir de modo contrário ao juízo de origem. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, AIRR - 20680-19.2015.5.04.0333, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/02/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)
RESCISÃO INDIRETA. CRITÉRIOS. 1. Para a configuração da rescisão indireta, impõe-se ao trabalhador comprovar, dentre outros requisitos, a gravidade, a adequação e a proporcionalidade entre a conduta do empregador e a punição a ele aplicada (artigos 483 e 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas). 2. Não comprovados os atos ilícitos alegados pelo autor, não há falar em rescisão indireta. (TRT-24 00253264020155240002, Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR, 2ª TURMA, Data de Publicação: 03/02/2017, #53364989)
Portanto, não há que se falar em rescisão indireta quando inexistem provas de qualquer fato com a notória gravidade exigida em lei para sua configuração.
Ademais, o simples atraso no recolhimento do FGTS não configura por si só motivos para a rescisão indireta, conforme precedentes sobre o tema:
AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA. A ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS na conta vinculada do empregado, por si só, não configura falta grave do empregador apta a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho." (Inteligência da Súmula nº 126 do TRT de Santa Catarina) (TRT12 - RO - 0000235-80.2017.5.12.0011, Rel. WANDERLEY GODOY JUNIOR, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 11/04/2018, #93364989)
Portanto, sem a demonstração inequívoca de falta grave por parte do empregador, não há que se falar de direito à rescisão indireta, refletindo na necessária improcedência da inicial.
O simples fato de haver diferenças salariais ou em horas extras que o reclamante entende ser devido, não configura por si só, falta grave suficiente a motivar a rescisão indireta.
Como mencionado, a falta deve ser suficientemente grave a ponto de motivar a "Demissão por justa causa do empregador", conforme entendimento do próprio TST:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA POR DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INOCORRÊNCIA. Cinge-se a controvérsia ao exame da possibilidade de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, "d", da CLT, quando há inadimplemento parcial de verbas trabalhistas, consistente em diferenças de horas extras não pagas. O Tribunal Regional entendeu não se tratar de hipótese de rescisão indireta, mas sim de pedido de demissão. No caso dos autos, em que pese ao fato de restar incontroversa a existência de diferenças de horas extras impagas pelo empregador, tal fato, por si só, não é capaz de ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. A falta cometida pelo empregador, embora reprovável, não detém gravidade suficiente a fim de abalar a continuidade da relação de emprego. Se o caso fosse de ausência total do pagamento de horas extras, dúvidas não haveria quanto a configuração da justa causa do empregador. No entanto, em se tratando apenas de diferenças, que podem decorrer inclusive de uma errônea interpretação do ordenamento jurídico, sem qualquer outro descumprimento contratual por parte da empresa reclamada, visto que as alegações de "ausência de anotação da CTPS na época própria" e "inexistência de recolhimento do FGTS sobre as gorjetas" não ficaram comprovadas, não reputo a conduta com gravidade suficiente para reconhecer a ruptura do vínculo por culpa grave da ré. Logo, resta incólume o artigo 483, "d", da CLT, devendo ser mantida a decisão da Corte Regional. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR - 129-95.2013.5.07.0012, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/11/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018)
Portanto, não há que se falar em rescisão indireta quando estamos diante de um fato sem a notória gravidade exigida em lei para sua configuração.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O direito ao adicional de periculosidade previsto na Constituição Federal dispõe o seu cabimento exclusivamente para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.
Ocorre que o reclamante não trouxe qualquer prova sobre o elevado grau de risco exigível para a concessão do benefício.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ÔNUS DA PROVA. É do empregado o ônus de provar os fatos que dão supedâneo à sua pretensão de ver deferido o adicional de periculosidade. Inteligência do art. 818 da CLT. (TRT-20 00004193620165200015, Relator: FABIO TULIO CORREIA …