Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Ref: Autos sob nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo] devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, extraídos do PEDIDO DE FALÊNCIA formulado por $[parte_reu_nome_completo], vem, perante Vossa Excelência, tendo em vista a citação ficta (por edital) efetivada às fl., apresentar a sua
CONTESTAÇÃO
consoante o disposto no artigo 98 da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir aduzidos:
1. SÍNTESE DA PRETENSÃO FALIMENTAR
Trata-se de pedido de falência formulado com fulcro no artigo 94, inciso I, da Lei nº 11.101/2005 e motivado em virtude do inadimplemento das obrigações representadas em 07 (sete) duplicatas de prestação de serviços, acostadas às fls. 48, 51, 54, 57, 60, 63 e 66, cujos valores totalizam a quantia de R$ 258.777,53 (duzentos e cinquenta e oito mil setecentos e setenta e sete reais e cinquenta e três centavos), devidamente atualizada até a propositura da ação, conforme planilha de fl. 11.
A requerente alega ter cumprido as obrigações que lhe foram imputadas, na forma estabelecida no Contrato de Prestação de Serviço de Telecomunicação, firmado pelas partes em 17/05/2009, ao passo que a requerida não teria efetuado a contraprestação pecuniária devida.
Assim, os títulos executivos que instruem o pedido de falência foram objeto de apontamento no Tabelionato de Protesto, haja vista que todas as tentativas de composição consensual do conflito de interesses restaram infrutíferas, não havendo outra alternativa para a requerente, senão ingressar em juízo visando resgatar o seu crédito.
Vale ressaltar que tanto as intimações dos atos de protesto quanto a citação da devedora/requerida na ação falimentar se efetuaram mediante edital, de acordo com a decisão de fl.
Enfim, os fatos acima articulados constituem a síntese do necessário para a apresentação da presente defesa.
2. PRELIMINARMENTE
2.1 DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL
Efetivou-se a citação da requerida mediante edital, conforme se infere do conteúdo dos documentos acostados às fls., sem, contudo, se observar os requisitos legais exigidos para essa modalidade citatória, ensejando o reconhecimento da nulidade do referido ato processual.
Depreende-se da análise dos autos que fora empreendida apenas uma tentativa de citação da requerida, tão somente em um dos seus endereços consignados na Ficha Cadastral obtida junto à Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 26/27).
É certo que se encontram cadastrados no aludido documento (fl. 27) dois endereços, um deles situado na comarca de $[geral_informacao_generica], para o qual não se efetuou qualquer diligência com o intuito de realizar a citação pessoal da requerida.
Cabe enfatizar ainda que a comarca de$[geral_informacao_generica] se localiza na mesma região metropolitana da comarca de São Paulo/SP, de maneira que o oficial de justiça encarregado da citação da requerida teria plenas condições de proceder ao referido ato processual, sem expedição de Carta Precatória, conforme estabelece o artigo 230 do Código de Processo Civil.
Além disso, a análise dos autos demonstra que houve também a busca de citação pessoal de somente um dos representantes legais da requerida, consoante comprovam os documentos carreados às fls. 101/102.
Assim, permite-se afirmar que não foram esgotadas todas as possibilidades de localização da requerida ou de um dos seus representantes legais, acarretando a nulidade da citação por edital procedida nos autos, já que o mencionado ato processual não se reveste dos requisitos de validade prescritos em lei, em consonância com o disposto no artigo 247 do Código de Processo Civil.
Este entendimento é perfilhado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a decisão abaixo transcrita:
AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR. CITAÇÃO DA REQUERIDA POR EDITAL. NULIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRO ENDEREÇO. Ausentes os requisitos do artigo 231 do Código de Processo Civil e nos termos do artigo 247 do mesmo diploma, é de se aplicar a regra segundo a qual "é nula a citação por edital se não esgotadas as diligências necessárias para o chamamento processual, em processo onde se tem notícia de outros endereços" (RHC 10.835/PB, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 13.8.2001). Preliminar de nulidade da citação acolhida. (STJ; AR 686; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Domingos Franciulli Netto; Julg. 17/06/2002; DJU 18/11/2002; pág. 00151).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo recentemente corroborou esta posição. Senão, vejamos:
AÇÃO MONITÓRIA CHEQUE PRAZO PRESCRICIONAL NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. 1 A tentativa de localização do réu, por todas as formas, é requisito básico para a efetivação da citação por edital. Somente após frustrados todos os meios para sua localização, pode ser deferida a citação editalícia. Entretanto, se o réu, depois de procurado em três diferentes endereços, obtidos por meio de expedição de ofícios aos órgãos oficiais, endereços nos quais residiam parentes e ex-companheiros, ainda assim não foi localizado para citação, viável sua citação por edital, sendo pouco provável que novas diligências apontem sua atual localização; 2 De acordo com o enunciado da Súmula nº 299 do STJ, é admissível a monitória baseada em cheque prescrito; 3 Sendo a praça de pagamento a mesma da emissão, o cheque deveria ser apresentado em trinta dias, depois dos quais o credor teria mais seis meses para propositura de ação de execução (art. 59 da Lei do Cheque). Decorridos tais sete meses (prazo de apresentação somado ao de ajuizamento da execução) e não tomada qualquer providência, abrir-se-ia ao credor o prazo de mais dois anos para ajuizamento da ação de enriquecimento sem causa (art. 61 da mencionada Lei). Porém, expirado o prazo da "ação de enriquecimento", ou de "locupletamento", permite-se ao beneficiário do cheque valer-se, ainda, de ação monitória, com prazo de cinco anos; 4 Enunciado da Súmula nº 18 do TJSP: Exigida ou não a indicação da causa subjacente, prescreve em cinco anos o crédito ostentado em cheque de força executiva extinta (Código Civil, art. 206, § 5º, I). Prescrição não reconhecida no caso concreto. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; APL 0005458-30.2002.8.26.0001; Ac. 6359209; São Paulo; Vigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 26/11/2012; DJESP 11/12/2012).
Ante todas as razões expostas acima, deve ser reconhecida a nulidade da citação por edital efetivada às fls.$[geral_informacao_generica], devolvendo-se o prazo de resposta à requerida para apresentação da defesa pertinente.
2.2 DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL ESPECÍFICO DE VALIDADE
Verifica-se que o processo advindo do pedido de falência deduzido pela requerente carece de um dos pressupostos indispensáveis ao seu desenvolvimento válido e regular, acarretando a inexorável extinção sem resolução do mérito, em consonância com o artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Com efeito, a relação jurídica processual, instituída em virtude do pedido falimentar formulado na demanda proposta, não apresenta um dos seus requisitos de validade específico, isto é, o protesto especial para fins falimentares, previsto no artigo 94, § 3º da Lei nº 11.101/2005, a seguir transcrito:
“§ 3º. Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do artigo 9º desta lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.”
No presente caso, a admissibilidade do procedimento falimentar instaurado se mostra inviável, tendo em vista que não se encontra atendido um pressuposto processual de validade específico, inerente ao próprio processo de falência.
O exame acurado dos autos revelou que a requerente formulou o pedido de falência, com fulcro no artigo 94, inciso I da Lei nº 11.101/2005, acompanhado dos títulos executivos (duplicatas de prestação de serviços), mais os respectivos instrumentos de protesto comum, conforme indicam os conteúdos dos documentos encartados às fls. 48/68.
O ato notarial específico para fins falimentares, na forma preconizada pela norma reproduzida acima, consiste em pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo falimentar, de acordo com o melhor entendimento esposado pelos tribunais do país. Senão, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. DUPLICATA SEM ACEITE. PROTESTO ESPECIAL. IRREGULARIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO DE TODOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS, ESPECIALMENTE QUANTO À INDICAÇÃO DA FINALIDADE PELA QUAL ESTAVA SENDO LAVRADO O PROTESTO. EXEGESE DO ART. 94, § 3º, DA LEI N. 11.101/05 E DO ART. 23 DA LEI N. 9.492/97. CONFIGURAÇÃO DA IMPONTUALIDADE DA OBRIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. SENTENÇA EXTINTIVA MANTIDA. Derruída a constatação da impontualidade da obrigação, que deveria restar configurada por intermédio do protesto específico para fins falimentares (art. 94, § 3º, da lei n. 11.101/05), o qual deve revestir-se de todas as formalidades legais (arts. 22 e 23 da lei n. 9.492/97), carece o feito de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido, havendo de ser extinto, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, iv, do código de processo civil. (TJSC; AC 2010.036203-5; Criciúma; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Juiz Robson Luz Varella; Julg. 13/06/2011; DJSC 15/07/2011; Pág. 151).
Considerando também que o pedido de decretação de quebra reveste-se de gravidade inquestionável no que tange às atividades desenvolvidas pela empresa, o pressuposto processual de validade, concernente ao protesto específico dos títulos executivos que instruem o aludido pedido, deve ser integralmente satisfeito, sob pena de se vulgarizar o procedimento falimentar.
Caso a orientação de Vossa Excelência se proceda no sentido da prescindibilidade do protesto especial para fins falimentares, cabe enfatizar que ainda é manifesta a ausência de um pressuposto processual específico para a admissibilidade do procedimento falimentar, uma vez que os instrumentos que materializam os atos notariais colacionados às fls. 50/53/56/59/62/65 e 68 foram irregularmente lavrados, mantendo-se indispensável a declaração da extinção do processo sem resolução do mérito.
Compulsando os autos, verifica-se que a intimação dos protestos empreendidos pela requerente ocorreu por edital, conforme demonstram os instrumentos notarias respectivos supramencionados.
Não houve, portanto, a intimação da requerida na pessoa de um dos seus representantes legais ou gerente com poderes suficientes, nos termos do contrato social em anexo.
Da mesma forma, a inexistência de intimação pessoal do devedor no protesto tirado para instruir pedido de falência acarreta a extinção do procedimento falimentar sem resolução do mérito, em razão da ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo falimentar, consoante o disposto no artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil.
Ademais, este entendimento se encontra estampado na jurisprudência dos nossos tribunais. Senão, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA (DEC. LEI N. 7.661/45). EXTINÇÃO DO PLEITO SEM RESOLUÇ ÃO DO MÉRITO (ART. 267, INC. IV, DO CPC). DUPLICATAS MERCANTIS. PROTESTO ESPECIAL. TÍTULO DE CRÉDITO. DESNECESSIDADE. [...] Nos títulos de créditos propriamente ditos, subordinados ao regime do protesto comum, escapam à necessidade do protesto especial. O portador não precisa dizer ao oficial público do cartório competente qual o seu objetivo ao protestar uma letra de câmbio, uma nota promissória, um cheque, uma duplicata. O protesto é tirado na conformidade dos preceitos, que regulam o título e a sua circulação, e servirá para instruir o pedido de falência do devedor. (valverde, trajano de miranda. Comentários à Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945). 4ª ED. Rev. E atual. Por j. A. Penalva Santos e Paulo penalva Santos. Rio de janeiro: Revista forense. 1999. P. 163). Ausência de intimação pessoal do representante legal da empresa demandada. Irregularidade na comunicação do protesto. Falta de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Indispensabilidade. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. O pedido de decretação de falência, pela gravidade de que se reveste, deve ser cuidadosamente analisado, a fim de impedir que os credores, utilizando-se dessa forma extraordinária de execução, optem por tal medida apenas para cobrar seus créditos, desvirtuando, assim, o instituto. Neste contexto, para fins falimentares exige-se a comprovação da intimação pessoal do representante legal da empresa ou de funcionário com poderes …
