Petição
XCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MMª $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na Rua $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MMº Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere aos pedidos que envolvem parcelas rescisórias, bem como acúmulo de função, na medida em que houve a expressa quitação das verbas por parte do reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva.
Saliente-se que o reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto as parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro.
Diante disso, requer a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 1.960,03 restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava de segunda à sexta feira, das 7h30min às 12h e das 13h12min às 17h30min, gozando, integralmente, dos intervalos inter e intrajornada. Impugna-se, desta forma, a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, menciona-se que o autor foi dispensado, sem justa causa, em $[geral_data_generica], sendo o aviso prévio trabalhado.
Do acúmulo/desvio de funções
Busca o autor a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de suposto acúmulo de funções.
Não merece prosperar o pedido, portanto.
Inicialmente, salienta-se que, conforme preliminar aduzida, o SINDICATO DO OBREIRO HOMOLOGOU A RESCISÃO CONTRATUAL. Assim, caso o reclamante tivesse alguma insurgência quanto a diferenças por acúmulo de função poderia ter as suscitado no momento da homologação sindical, o que não o fez.
Entretanto, caso a preliminar invocada não seja acolhida por Vossa Excelência, o que não se espera, mas se suscita diante do princípio da eventualidade processual, passa-se ao embate da questão.
Aduz esta reclamada que o autor exercia somente as funções para as quais fora contratado, jamais exercendo qualquer atividade que fugisse das atribuições inerentes ao cargo de operador de skyder timberjet, o que, por si só, afasta o pleito ora rebatido.
Salienta esta reclamada que jamais foi determinado ao reclamante que este realizasse as funções de motorista, mecânico e/ou encarregado de setor, restando impugnadas todas as afirmações em contrário, por inverídicas.
Apenas para constar, registre-se que esta demandada possui funcionários específicos para cada função, sendo certo que existe um motorista, mecânico e um líder, ou encarregado, para cada setor.
Diante disso, resta óbvio que não existe razão plausível para esta ré deslocar um funcionário específico de uma função – e que só foi treinado para exercer aquela atividade –, deixar uma máquina parada/improdutiva e colocar aquele trabalhador para executar outras atividades (corriqueiras e sem qualquer necessidade de uma habilidade mais técnica, como é o caso de motorista), as quais já tem funcionário específico. É uma questão de lógica, Excelência.
Ainda que assim não fosse, supondo que o autor tivesse dirigido o carro da empresa em alguma oportunidade, feito algum reparo básico e corriqueiro na máquina na qual trabalhava, diariamente ou, até mesmo, sido encarregado de seu setor, ainda assim não haveria que se falar em acúmulo de funções, segundo o que preceitua o art. 465 da CLT.
O referido artigo dispõe:
“Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”
De acordo com o que preceitua o artigo supra, o funcionário poderá realizar todas as tarefas que forem compatíveis com sua condição pessoal.
No caso em tela, o autor alega fazer jus ao pagamento de plus salarial em decorrência de ter dirigido o automóvel da empresa, reparado, eventualmente, algum problema na máquina que trabalhava e/ou ter sido encarregado de seu setor.
Excelência, data maxima venia, não há como admitirmos que dirigir o carro da empresa em uma eventual oportunidade, ajustar sua máquina de trabalho e/ou ser encarregado por alguns dias do setor onde presta serviços – situações hipotéticas que servem para ilustrar os argumentos da reclamada - possa ser considerado tarefa incompatível com a condição pessoal de qualquer pessoa, o que já afasta a pretensão obreira. Sinala-se que as alegações do autor chegam a beirar a má-fé.
Por oportuno, transcrevem-se decisões do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região acerca da matéria ora discutida:
“EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. INDEVIDAS. Tarefas exercidas que se inserem no conteúdo ocupacional da função contratada, nos termos previstos pelo artigo 456, parágrafo único, da CLT, restando indevido o pagamento do plus salarial vindicado. (...)”. Acórdão - Processo 0032200-46.2009.5.04.0022 (RO), Redator: JOÃO PEDRO SILVESTRIN, Data: 26/08/2010, Origem: 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. A reclamante não faz jus a adicional salarial pela execução de tarefas diretamente ligadas ao cargo para o qual foi contratada, especialmente quando estas são perfeitamente compatíveis com a sua condição pessoal, tendo sido desenvolvidas durante todo o contrato de trabalho, tudo em conformidade com a regra insculpida no parágrafo único do art. 456 da CLT. Recurso não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Hipótese em que a utilização de equipamentos de proteção individual elidiu a insalubridade nas atividades da reclamante, notadamente naquelas realizadas em rodízio entre todos os funcionários do estabelecimento. Recurso que se nega provimento. (...)”.Acórdão - Processo 0101300-46.2008.5.04.0015 (RO), Redator: FLÁVIA LORENA PACHECO, Data: 03/03/2010, Origem: 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
Ainda que validássemos a tese do autor, o que se suscita apenas diante do princípio da eventualidade processual, de que as atividades acima expostas são incompatíveis com sua condição pessoal, ainda assim o pleito obreiro não prosperaria.
Isto porque o acúmulo de funções ocorre há novação objetiva, isto é, quando o empregador agrega, ao longo do contrato de trabalho, atividades diversas daquelas para as quais o empregado foi contratado, bem como incompatíveis com a condição pessoal do funcionário.
Pois bem, segundo as próprias afirmações do obreiro, as três atividades mencionadas na peça portal (mecânico, motorista e encarregado de turma), as quais justificam e/ou embasam o pedido de acúmulo/desvio de função, não foram agregadas ao longo do pacto laboral.
Afirma-se isso diante do que consta na petição inicial, a saber, que desde o início do contrato de trabalho, o autor atuou como em todas estas funções, não havendo, pois, alteração contratual ou agregação de tarefas, mas, sim, uma atribuição de várias tarefas, desde o início da prestação laboral, aceita por ambas as partes, sem qualquer insurgência oportuna.
Sendo assim, tem se que não há acúmulo ou desvio de funções quando o empregado submete-se, desde o início do contrato de trabalho, a exercer várias funções compatíveis com sua condição pessoal.
Neste sentido, posiciona-se a jurisprudência majoritária do E. TRT da 4ª Região, senão vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Inexistindo cláusula contratual expressa acerca do conteúdo ocupacional da função, considera-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, não configurando acúmulo de funções a realização de múltiplas tarefas, compatíveis entre si, dentro da mesma jornada de trabalho e para o mesmo empregador. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. (...)Acórdão - Processo 0001460-62.2010.5.04.0122 (RO), Redator: ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ, Data: 19/01/2012, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande. (Grifo nosso)
ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. Acúmulo de funções compatíveis com a condição pessoal da empregada, que ocorreu desde o início a contratação. Configurada, portanto, uma condição contratual tacitamente ajustada estando, em consequência, remuneradas pelo salário mensal todas as tarefas desenvolvidas pela autora, inexistindo modificação das condições de trabalho lesiva aos seus interesses.(...) Acórdão - Processo 0001000-41.2010.5.04.0004 (RO), Redator: LENIR HEINEN, Data: 06/12/2011, Origem: 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
Ainda, merece atenção o fato de o autor ser remunerado por unidade de tempo e não por tarefa.
Diante disso, pode-se concluir que o salário já contraprestou todas as atividades realizadas pelo trabalhador durante o lapso temporal contratual, desde que forem compatíveis com a condição pessoal do empregado, como é o caso dos autos.
Também, importante ressaltar que cabe ao obreiro a prova dos fatos alegados, conforme preceitua o artigo 818 da CLT, bem como o inciso I do artigo 333 do CPC.
Por fim, refere-se que as integrações ora postuladas não são devidas, vez que são meros acessórios de um principal indevido.
Não merece guarida, portanto, o pedido “a da peça introdutória.
Da suposta jornada extraordinária e in itinere
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária de forma habitual, razão pela qual postula horas extras e reflexos.
Não merece qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sexta feira, em jornada de 44h/semanais. Isto porque laborou de segunda à sexta feira, das 7h às 12h e das 13h12min às 17h, descansando, pois, sábados e domingos.
Ressalta-se, por oportuno, que o autor sempre gozou, integralmente, da hora intervalar destinada para descanso e alimentação.
Pois bem, primeiramente, importante destacar que toda a jornada de trabalho desenvolvida pelo autor está perfeitamente consignada nos registros de horário (docs. anexos).
Neste particular, imperioso destacar que existe, de fato, a realização de algumas horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme fazem prova dos documentos ora anexados com a presente contestação.
Quanto à jornada in itinere, mencionada pelo autor, aduz esta ré, em simples palavras, ser indevido, uma vez que, ao contrário do que alegado pela ré, a empresa não fornecia transporte para buscar e levar os funcionários no trajeto casa – empresa e vice e versa.
Ainda que assim não fosse, supondo que fossem verdadeiros os argumentos do autor – o que se admite apenas para fins de argumentação -, ainda assim restaria inviável o deferimento da pleiteada jornada in itinere.
Isto porque, para configurar a referida jornada, necessário se faz o cumprimento, de forma cumulativa, de três requisitos legais, a saber:
- fornecimento de transporte, por parte da empresa, para buscar e levar os funcionários no trajeto casa – empresa e vice e versa;
- ser, o lugar onde está sediada a empresa, considerado lugar de difícil acesso e;
- não ser este lugar servido por transporte público ou ser o mesmo inviável, tendo em vista a incompatibilidade de horários;
Ora, no caso dos autos, se verifica que a empresa ré, ao contrário do alegado, maliciosamente, pelo demandante, não fornecia transporte próprio (ônibus, carro ou van) aos seus empregados no trajeto casa – empresa ou vice-versa, afastando, pois, o cumprimento de um dos requisitos necessários à configuração de jornada in itinere.
A demandada, pois, fornecia aos seus funcionários, a fim de custear os trajetos acima mencionados, vale transporte, conforme prevê a legislação vigente, bem como demonstra o documento anexado com a presente defesa.
Fornecia o conhecido VT, Excelência, porque o lugar onde esta sediada a empresa contestante é servido de transporte público, cujo horário dos coletivos é, absoluta e totalmente, compatível com a jornada dos trabalhadores desta ré, não fugindo à regra o autor.
Pois bem, voltando à explanação acerca dos requisitos necessários à configuração da jornada in itinere, sinala esta ré que para a declaração deste tipo de jornada, necessário se faz o preenchimento de todos os três requisitos supra mencionados, de forma cumulativa.
Não sendo possível o cumprimento de algum requisito, torna-se, pois, inviável a declaração de jornada in itinere.
E este é o caso dos autos, Excelências, uma vez que a situação ora discutida não preenche, nem mesmo um dos requisitos, quisá os três, necessários, à configuração da jornada pleiteada, restando inviável o deferimento do pedido obreiro de jornada in itinere.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na recente Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “b” e “c” da peça portal.
Do adicional de insalubridade
Inócuo o pedido de pagamento de adicional de insalubridade pleiteado pelo autor, uma vez que postula pagamento do referido em grau máximo, o qual já percebeu durante toda a contratualidade, não havendo qualquer razão para sua irresignação.
Poderia o autor, porventura, apresentar irresignação contra a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Contudo, NÃO há qualquer pedido ou motivo, na petição inicial, acerca desta questão, de modo que qualquer deferimento neste sentido caracteriza julgamento extra petita, o que é vedado pela legislação vigente.
Entretanto, apenas para constar, esta reclamada tece algumas considerações.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo (entendimento desta 5ª Turma).(...) Acórdão - Processo 0000613-57.2010.5.04.0802(RO), Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data: 14/04/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana. (Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Tendo em vista a instalação de equipamento de proteção coletivo, a atividade de pintura utilizando tintas à base de hidrocarbonetos enquadra-se como insalubre em grau médio, o qual já era pago. Recurso desprovido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o adicional de insalubridade, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Nega-se provimento.(...) Acórdão - Processo 0000777-55.2010.5.04.0403(RO), Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data: 04/05/2011, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova …