Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da carência de ação - ilegitimidade passiva - exclusão da lide da segunda reclamada – ausência de subsidiariedade
O Reclamante é carecedor de ação relativamente aos pedidos formulados contra a Segunda Reclamada, eis que não houve qualquer relação cível ou comercial entre o reclamante e a litisconsorte.
O Reclamante foi contratado, remunerado e subordinado, unicamente pela Primeira Reclamada, conforme dispõe na própria inicial, prestando serviços, tão somente, nas dependências da Segunda Reclamada.
A tal respeito, o autor é confesso, na medida em que refere que fora admitido pela Primeira Reclamada e prestava serviços junto a Segunda Reclamada. Destarte, é inequívoco que não existiu relação de emprego entre o Reclamante e a Segunda Reclamada.
Cumpre salientar também que as Reclamadas são pessoas jurídicas distintas, não se subordinando uma a outra ou mantendo qualquer vínculo distinto do contrato civil/comercial de prestação de serviços.
Ademais, a Segunda Reclamada sequer participa do mesmo grupo econômico, razão pela qual não detém legitimidade para figurar na presente relação processual.
Não obstante, cumpre à Segunda Reclamada ressaltar que para haver o reconhecimento de algum direito a determinada pessoa, inicialmente, deve ser observada se referida enquadra-se ou não no preceito legal, normativo ou constitucional que assegure o direito pleiteado.
Então, para que possa haver a responsabilização pretendida pelo Reclamante em relação à Segunda Reclamada, necessário seria o preenchimento dos requisitos legalmente exigidos, assim enquadrados nos artigos 2º e 3º da CLT, o que não é o caso, conforme confessado na inicial.
Registra-se ainda que a Primeira Reclamada, como é público e notório, é empresa idônea, de grande porte, dotada de patrimônio próprio, que presta serviço para vários clientes, sendo que dentre estes clientes encontrava-se a Segunda Reclamada.
Frente a todo o exposto, requer a ora contestante que o Reclamante seja declarado carecedor de ação em relação à Segunda Reclamada, requerendo seja esta excluída da presente reclamatória, extinguindo-se o feito em relação à mesma, sem julgamento de mérito.
• QUESTÕES DE FUNDO
Embora o Reclamante jamais tenha tido relação de vínculo empregatício com a $[parte_autor_nome], esta, por cautela, impugna a exposição de motivos, em especial as assertivas dispostas na fundamentação da inicial, já que não se prestam os argumentos lançados pela parte autora como formadores da condenação subsidiária, conforme fundamentos lançados nas preliminares argüidas.
A ora Contestante, portanto, desconhece os detalhes fáticos expostos na inicial, pois o Reclamante jamais foi seu empregado.
Por cautela impugna, desde já a afirmação de que o Reclamante laborava em horas extras, em condições periculosas e em condições que ensejassem reparação mora, eis que certamente não correspondem a realidade.
A ora contestante, portanto, desconhece os detalhes fáticos expostos na inicial, pois o Reclamante jamais foi seu empregado. Logo, a documentação esclarecedora (se houver) e os detalhes fáticos encontram-se com a primeira litisconsorte, razão pela qual, a ora Contestante, apenas por cautela e diante do princípio da eventualidade processual, passa a contestar os pedidos formulados, reportando-se, no mérito, no que não prejudique esta defesa, aos argumentos dispostos pela primeira Reclamada, destacando em vista da formação do litisconsórcio passivo que, na eventualidade de não comparecimento da litisconsorte, deverão ser observadas as disposições do artigo 320, I do CPC, bem como do artigo 48 do mesmo diploma legal.
• MÉRITO
Dos esclarecimentos necessários
Informa esta demandada que resta impossível a prestação de trabalho do reclamante, em favor desta ré, no período de $[geral_data_generica] a novembro do mesmo ano, haja vista que o contrato civil de prestação de serviços entre esta contestante e a primeira reclamada, conforme fazem provas o contrato e distrato, em anexo, iniciou-se em $[geral_data_generica] e encerrou-se em $[geral_data_generica].
Diante disso, certo é que se o reclamante prestou serviços em favor desta ré, o que se afirma apenas para contestar, certo é que prestou serviços entre o período que perdurou o contrato civil de prestação de serviços entre esta contestante e a primeira reclamada, isto é, de $[geral_data_generica] à $[geral_data_generica] e nenhum dia a mais, razão pela qual se impugna as explanações iniciais em contrário.
Responsabilidade subsidiária da segunda reclamada
Inicialmente, reitera-se a preliminar quanto à carência de ação, já que não houve relação de emprego entre as partes.
Logo, por cautela, esta Reclamada esclarece a impossibilidade de condenação subsidiária, nos termos que segue.
Sem prejuízo a preliminar interposta a Reclamada passa a contestar o presente pedido.
A empresa $[parte_autor_nome] não contratou, nem subordinou a prestação de trabalho pelo Reclamante, sequer em atividade eventual, não tendo lhe remunerado a qualquer título.
Apenas diante do princípio da eventualidade processual diz-se que a empregadora do Reclamante é pessoa jurídica distinta da Contestante, que não detém legitimidade para figurar na presente relação processual.
O Reclamante, segundo confessa na inicial, teve relação de trabalho celebrada diretamente com a empresa $[geral_informacao_generica], entretanto, de forma absolutamente equivocada, ajuíza a demanda também contra a $[parte_autor_nome], que desconhece inteiramente os elementos fáticos de sua relação com tal empresa, bem como não possui quaisquer documentos referentes ao Autor, eis que não era seu empregado.
A relação havida entre a Reclamada e a empresa litisconsorte foi meramente de natureza civil/comercial, compra de serviços, que se realiza através de Contrato de Prestação de Serviços. A empresa, primeira Reclamada, presta serviço especializado de portaria, limpeza e conservação sendo que a $[parte_autor_nome] comprou os serviços da litisconsorte e não a força de trabalho direta do Reclamante ou de qualquer outro obreiro vinculado ou prestador de serviços de tal empresa.
Assim, a ora Contestante não pode ser responsabilizada pelos créditos trabalhistas pretendidos pelo Autor e alegadamente não adimplidos pela sua real empregadora.
Ademais, a empresa prestadora dos serviços, $[geral_informacao_generica], é conhecida no mercado, possuindo idoneidade e patrimônio próprio.
Demais disso, refira-se que o Reclamante sequer lançou argumentos justificadores da pretensão à condenação subsidiária, sendo absolutamente despiciendos, não se prestando a finalidade a que se propõe, posto que o simples fato de ter prestado serviços à $[parte_autor_nome_completo] não possuiria o condão de transmutar o relacionamento civil de prestação de serviços havido entre as empresas contratantes e a vinculação dos obreiros pertencentes aos quadros da prestadora de serviços.
No entender da ora Contestante, frente ao exposto, eventual procedência do pleito concentraria somente condenação de fulcro econômico, despida de cunho jurídico, quando a condenação deveria percorrer ordem de incidência diversa, ou seja: a condenação econômica deveria decorrer da condenação jurídica.
Sinale-se que o Autor sequer invoca a Súmula 331 do TST, no entanto, cabe considerar que o Obreiro estava, como bem informa, subordinado juridicamente a empresa especializada e sem relação societária com a ora Contestante, restando inatendidos os requisitos constantes nos artigos 2º e 3º da matéria consolidada.
Com efeito, inexiste qualquer vinculação do Reclamante com a ora Requerida, pouco importando a esta se os serviços contratados foram prestados pelo Reclamante ou por qualquer outro prestador de serviços da primeira Reclamada.
Registre-se que cabe ao Autor a prova do fato constitutivo do seu direito, a teor do disposto no art. 818 da CLT e inciso I do art. 333 do CPC.
Por fim, destaca-se que eventual condenação implicaria em criar regras restritivas à liberdade de contratar. Neste caso, eventual condenação fere o art. 170, parágrafo único da Constituição Federal, restringindo o direito constitucional da liberdade econômica.
Ante ao exposto, considerando-se o aduzido anteriormente, requer-se seja declarada a exclusão da lide da $[parte_autor_nome_completo], extinguindo-se o feito em relação a mesma.
Por cautela, requer-se, no caso de condenação subsidiária, o que se cogita em face do princípio da eventualidade processual, que sejam observados estritamente os eventuais períodos em que a Chico Moreira Serviços Florestais Ltda. tenha efetivamente utilizado os serviços da litisconsorte, limitando-se, ainda, ao período em que, comprovadamente, tenha o Reclamante laborado, observados os períodos em que o autor esteve afastado do trabalho, decorrente de gozo de benefício auxílio doença ou atestado.
Frisa-se, por fim, que a ora contestante manteve contrato civil de prestação de serviços com a primeira reclamada durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], sendo certo que se o autor prestou serviços a esta ré, o que se cogita apenas para argumentar, a prestação de serviços ocorreu dentro do período supra mencionado, não podendo a condenação subsidiária, porventura, incidente neste feito, ultrapassar o período em questão, por uma questão de lógica.
Pela improcedência do pedido 1 do petitório.
Das horas extras
Diz o autor que laborava em turnos de 12X36, em jornadas que variavam das 18h às 7h30min e das 7h30min às 18h, em domingos sem o devido acréscimo legal e sem intervalo.
Por argumento, diz-se que a Chico Moreira não possui registro, ou qualquer controle de horário do obreiro em questão, posto que não detinha atuação fiscalizadora específica sobre a prestação laboral efetuada pelos trabalhadores vinculados a empresa Fortesul.
Assim, reporta-se a defesa e os documentos trazidos pela 1ª litisconsorte, no que não prejudique esta reclamada.
Por cautela, impugna desde já a alegação de existência de horas extras não pagas, pois certamente a primeira litisconsorte observou a legislação vigente, inexistindo diferenças que sejam favoráveis ao reclamante, pois certamente o mesmo registrou todo horário trabalhado no cartão ponto e recebeu a devida contraprestação.
Também aduz o Reclamante que faz jus ao pagamento de domingos e feriados trabalhados impagos com adicional de 100%. Aduz para tanto que laborou nos referidos dias da contratualidade sem a devida contraprestação.
Improcede o pedido ora contestado, reportando-se, no que não prejudique a esta defesa, aos documentos e argumentações tecidas pela primeira litisconsorte, que é quem tem condições de sobrepor as assertivas da exordial, por ser a real empregadora do Autor.
Por cautela, impugna desde já a alegação de existência de domingos e feriados laborados e não pagos, pois certamente a primeira litisconsorte Culturali observou a legislação vigente, inexistindo diferenças que sejam favoráveis ao autor, pois certamente o reclamante registrou todo horário trabalhado no cartão ponto e recebeu a devida contraprestação, cabendo ao Autor o ônus da prova nos termos do artigo 818 da CLT.
Para bem argumentar, diz-se que o horário eventualmente trabalhado aos domingos e dias de repousos ou feriados, quando inexistiu folga em outro dia da semana ou a antecipação do feriado, foi remunerado com o adicional legal e/ou normativo. Note-se, segundo preceito constitucional, mormente ante os termos do art. 7º, XV, da CF, inexiste a obrigatoriedade da folga semanal recair sempre aos domingos.
Antemão, cumpre salientar que inexiste nos autos qualquer elemento que comprove o trabalho pelo Autor nos dias alegados.
Afinal, os documentos trazidos pela litisconsorte certamente comprovam o correto pagamento de todas as horas laboradas, inclusive nos domingos e feriados, seja na quantidade, seja no respectivo adicional legal, inclusive com as integrações de direito.
Note-se que as jornadas referidas são nitidamente abusivas e certamente não correspondem a realidade do contrato de trabalho. Ainda que se considerassem os argumentos do Reclamante, o que se diz ao sabor do argumento, deve ser considerado que este não se relacionou na forma de vínculo empregatício com a Contestante.
Assim, nos reportamos aos argumentos da 1ª litisconsorte, no que não prejudique a tese da ora Contestante, requerendo a improcedência do pedido de horas extras, bem como dos reflexos postulados, eis que acessórios do principal indevido.
Ademais, indevidos os reflexos em repouso semanais remunerado, e pela soma de ambos em aviso prévio, férias proporcionais com 1/3, gratificações natalinas proporcionais, pleiteado adicional de periculosidade e FGTS com 40% de acréscimo, eis que acessórios do principal indevido.
Além disso, destaca-se que, ao contrário do que afirma o Reclamante, as horas extras eventualmente prestadas, certamente foram contraprestadas com a incidência do respectivo adicional legal.
Ainda por cautela, impugna-se a remuneração alegadamente recebida, bem, como a jornada de trabalho declinada, eis que exageradas, por oportuno requer-se a aplicação da Súmula n.º 85 do C. TST.
Requer-se ainda, a aplicação das Súmulas n.º 21 e 23 do TRT da 4ª Região.
Quanto ao pleito de diferenças pelo aumento da média remuneratória, mais uma vez improcede o pedido por falta de amparo legal. Na verdade, pretende o reclamante a condenação do reclamado na forma de bis in idem, procedimento este vedado em nosso ordenamento jurídico.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também viola a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também viola o entendimento consubstanciado na recente Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DeJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Ora, se as verbas salariais habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, impossível que dito repouso integre outras verbas para fins de cálculo, uma vez que tal premissa implica em bis in idem.
Na verdade, o pedido resulta em …