Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MMª $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move J$[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da Prescrição Quinquenal
Argui a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição quinquenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor iniciou sua prestação laboral, em favor desta ré, em $[geral_data_generica], permanecendo ativo seu contrato de trabalho.
Labora, atualmente, na função de Auxiliar de Fábrica III, recebendo, mensalmente, o valor de R$ 981,00, mais adicional de insalubridade em grau máximo, restando impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava em jornada de 44h semanais, compreendidas em jornadas diárias das 7h45min às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h45min às 16h45min, às sextas feiras, sempre com o regular gozo da hora intervalar para repouso e alimentação, restando impugnada a jornada mencionada na peça portal.
Da suposta jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária de forma habitual, razão pela qual postula horas extras e reflexos.
Não merece qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sexta feira, em jornada de 44h/semanais. Isto porque laborou das 7h45min às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h45min às 16h45min, às sextas feiras, compensando, pois, o sábado e descansando no domingo.
Por oportuno, vale salientar que o autor sempre registrou no ponto o exato momento em que ingressava na empresa, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho estipulado.
Pois bem, analisando os controles de horário anexados à presente, verifica-se que existe, de fato, a realização de algumas poucas horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, ou compensou, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido ou compensado, conforme fazem prova dos documentos ora anexados com a presente contestação.
Reitera esta demandada que toda a jornada de trabalho desenvolvida pelo autor está perfeitamente consignada nos registros de horário (docs. anexos), razão pela qual não há que se falar em mais horas extras que não aquelas ali constantes.
Neste momento, importante atentar que nos cartões de ponto existem pequenas variações de jornada, as quais variam de 5 a 10min diários.
Estas variações, frisa-se, não podem ser consideradas horas extras, eis que isso contraria frontalmente o entendimento pacífico dos Tribunais Pátrios de que os poucos minutos assinalados nos cartões-ponto que antecedem e/ou sucedem a jornada de trabalho não ensejam o pagamento de horas extraordinários, até porque, na maior parte das vezes, resultam da impossibilidade material de todos os empregados registrarem sua entrada e/ou saída de forma simultânea.
Tais minutos são considerados como período residual, logo não são computados para fins de pagamento de horas extras.
O critério minuto a minuto (assim chamado o cômputo, como horas extras, de pequenas variações nos registros de horário) diverge da orientação pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 366, que dispõe:
“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.”
Ao comentar a referida Súmula, José Eduardo Haddad, in “Precedentes Jurisprudenciais do TST Comentados” ( Ed. ltr, São Paulo 1999, pág. 55) esclarece:
“A questão já havia sido pacificada em nossos Tribunais devido às reiteradas decisões neste sentido. É evidente que o empregado, ao chegar no estabelecimento do empregador, não começa, no mais das vezes, o seu labor logo em seguida. A guarda de pertences em vestiários, a trocada da roupa pelo uniforme, e outros, são atividade prévias do empregado que consomem certo tempo antes do início efetivo da prestação de serviços. O mesmo pode ocorrer na saída, quando o deslocamento até o relógio-ponto e o grande número de empregados a registrá-la, pode prolongar por mais alguns momentos a efetiva marcação do ponto, sem, porém, estar executando seu trabalho....”.
Também, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região possui o entendimento pacífico pela desconsideração dos poucos minutos que antecedem/sucedem a jornada de trabalho. Neste sentido, se destaca a redação da Súmula nº 19 do E. TRT da 4ª Região:
“O tempo despendido pelo empregado a cada registro no cartão-ponto quando não exceder de 5 (cinco) minutos, não será considerado para apuração de horas extras. No caso de excesso de tal limite, as horas extras serão consideradas minuto a minuto.”
Ad argumentandum, em caso de eventual e improvável condenação, requerem as reclamadas sejam consideradas como extras somente as horas excedentes ao limite normativo e sem observância do critério minuto a minuto.
Ainda, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Também, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na recente Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcede, pois, o pedido “a” da peça portal.
Do adicional de transferência
Diz o reclamante:
“O autor iniciou suas atividades na cidade de $[geral_informacao_generica], sendo que em julho de 2005 foi transferido para a cidade de $[geral_informacao_generica]. Em setembro de 2005 foi transferido para a cidade de $[geral_informacao_generica], a pedido da empresa rda.”
Diante da explanação inaugural do autor, verifica-se que a pretensão obreira resta fulminada pela prescrição quinquenal, a qual, desde já, a reclamada requer aplicação in casu.
Pois bem, supondo que Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite apenas para fins de argumentação, esta contestante informa que o autor recebeu, enquanto a transferência perdurou provisória, o referido adicional, conforme demonstram os recibos de pagamento, que ora se junta.
Quando a transferência restou definitiva, com a fixação, do autor, de residência no município de Santo Antônio da Patrulha, o referido adicional foi suprimido, conforme previsão legal.
Indevido são os acessórios, eis que seguem a mesma sorte do principal.
Pela improcedência do pedido “b” da exordial.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Postula o autor pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.
Informa que, em que pese receba, atualmente, adicional de insalubridade em grau máximo, no início da contratualidade, recebia o referido adicional sobre o percentual de 20%, razão pela qual postula diferenças.
Sem razão o obreiro, contudo.
Isto porque, ao contrário do que alega o autor, maliciosamente, em sua petição inicial, nem sempre o mesmo laborou nas mesmas funções, razão pela qual nem sempre percebeu o mesmo percentual de adicional de insalubridade, conforme demonstram os recibos de pagamento, em anexo.
Salienta-se, por oportuno, que cada função compreende determinadas atividades, as quais se relacionam, diretamente, com o grau de adicional de insalubridade devido.
Diante disso, tem-se que o autor, ao exercer a função de auxiliar de fábrica, fazia jus ao recebimento de adicional de insalubridade em percentual de 20%. Passando a exercer outra função (auxiliar de fábrica III), com maior contato com agentes insalutíferos, o percentual do referido adicional, por óbvio, aumentou, passando a ser calculado sob a margem de 40%.
O autor se insurge contra uma ordem lógica e legal, o que não se pode admitir.
Atente-se o MM. Juízo ao fato de que o autor desta ação reclamou, tão somente, do grau do adicional de insalubridade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido adicional, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do …
