Petição
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator do Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região
AGRAVO DE INSTRUMENTO (com pedido de efeito suspensivo)
Referência: Processo nº. $[processo_numero_cnj]
Decisão de fls. 46/49 (Certidão de publicação fl. 50)
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede na Rodovia $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representada por sua sócia administradora $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vêm por seu advogado que esta subscreve, com endereço para intimações na Rua $[advogado_endereco], respeitosamente, perante Vossa Excelência, em consonância com o disposto nos artigos 995, Parágrafo Único e 1.015 e seguintes do CPC/2015, interpor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, proferida pelo R. Juízo da $[processo_vara] Vara de Execução Fiscal Federal da Comarca de $[processo_comarca]/$[processo_uf], nos autos do processo de nº $[processo_numero_cnj], pelas razões que acompanham a presente peça de interposição.
DA TEMPESTIVIDADE
O presente recurso deve ser considerado como tempestivo, visto que a decisão ora atacada foi publicada em 30 de maio de 2017.
Sendo assim, frente ao prazo processual pertinente (art. 1003, §5º e 1015, inciso V do CPC/2015), temos como tempestivo este Agravo de Instrumento.
DO CABIMENTO
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento foram taxativamente elencadas.
De acordo com o artigo 1.015, Parágrafo Único do CPC/15, caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
No presente caso, o juízo da $[processo_vara] Vara Federal de Execução Fiscal de $[processo_comarca] - $[processo_uf], proferiu decisão rejeitando a exceção de pré-executividade no bojo do processo de execução fiscal nº $[processo_numero_cnj].
Portanto, é plenamente cabível o presente recurso de agravo de instrumento.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO
O presente Agravo de Instrumento é instruído com Cópia integral do processo originário, entre cópias facultativas e obrigatórias, onde se declara como sendo autênticos e conferidos com os originais, sob as penas da lei (CPC, arts. 1017 c/c art. 425, inc. IV):
a) Cópia da petição inicial (fls. 01/09);
b) Cópia da decisão de recebimento da execução fiscal (fls. 12/13);
c) Cópia da petição de exceção de pré-executividade (fls. 15/26).
d) Cópia da procuração outorgada aos advogados, todos com endereço na Rua $[geral_informacao_generica]; (fls. 27/28);
e) Cópia do Contrato Social (fls. 30/39);
f) Cópia da decisão de deferimento da Recuperação Judicial (fls. 40/41);
g) Cópia da decisão denegatória agravada (fls. 46/49);
h) Cópia da certidão de intimação (fls. 50)
DO NOME E ENDEREÇO COMPLETO DO ADVOGADO
Advogados da Agravante: Dra. $[advogado_nome_completo], OAB/ES $[advogado_oab], com endereço na Rua $[advogado_endereco].
Agravada: $[geral_informacao_generica] (sem procuração nos autos) ENDEREÇO: Rua $[geral_informacao_generica].
Informa que apresentará cópia deste agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação de documentos que o instruem, no juízo de origem, no prazo de 03 (três) dias, conforme comando do artigo 1.018, § 2º do CPC/15.
Pleiteia-se o processamento do presente recurso, sendo o mesmo distribuído a uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal Regional Federal, para que seja recebido e distribuído in continenti, sendo-lhe atribuído efeito suspensivo;
Seja a decisão do M.M. Juízo a quo reformada, nos termos das razões a seguir apresentadas.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE: $[parte_autor_razao_social]
AGRAVADO: $[parte_reu_razao_social]
REFERÊNCIA PROCESSO nº. $[processo_numero_cnj]
VARA DE ORIGEM: $[processo_vara] VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
COLENDA CÂMARA
PRECLAROS DESEMBARGADORES
I – DO BREVE RELATO DOS FATOS:
Trata-se de Execução Fiscal movida pela União Federal proveniente das Certidões de Dívida Ativa nºs $[geral_informacao_generica] e $[geral_informacao_generica], ante a suposta ausência de recolhimento das Contribuições COFINS e PIS.
Ocorre que as CDAs que estão sendo executadas são nulas de pleno direito, ante o flagrante excesso de execução. Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada na apuração do valor dos tributos aqui executados.
Frisa-se ainda que em razão da crise financeira que vem enfrentando, a Agravante encontra-se em processo de recuperação judicial perante o Juízo da 13ª Vara Cível Especializada de Recuperação Judicial e Falências de $[geral_informacao_generica]. Assim, o prosseguimento da presente execução traz o risco de tornar inócua a possibilidade de recuperação empresarial.
Mediante isso, o Agravante apresentou exceção de pré-executividade, requereu a pronuncia de nulidade das CDAs que ensejou àquela execução, ante a inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada na apuração do valor dos tributos excutidos, extinguindo-a, bem como a sua suspensão em virtude da existência de recuperação judicial da Agravante.
Todavia, o juízo singular, rejeitou a objeção de não-executividade apresentada, em síntese, ao argumento de que pelos elementos consignados naqueles autos seria impossível constatar a incidência do ICMS na base de cálculo das exações, bem como afirmou que a Recuperação Judicial não suspende a Execução Fiscal, o que não merece prosperar, sendo a aludida decisão digna de reforma pelas razões a seguir aduzidas.
II - DAS RAZÕES DE REFORMA DO DECISUM
1 DO EXCESSO DE EXECUÇÃO – NULIDADE DAS C.D.A.S - NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS - REPERCUSSÃO GERAL RE nº 240.785-2/MG
A decisão ora recorrida rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela Agravante, sob a alegação de que pelos elementos consignados nos autos da execução fiscal, não seria possível a aferição se de fato o ICMS foi utilizado na base de cálculo das contribuições sociais executadas – PIS / COFINS.
Contudo, é cediço que a Receita Federal quando da constituição do crédito tributário por meio de sua atividade estritamente vinculada (CTN, art. 142, § único), justamente por não haver margem para discricionariedade, considera na base de cálculo do PIS e COFINS, os valores contabilizados de ICMS.
Frisa-se que mesmo após a emblemática decisão do STF não houve ainda qualquer mudança no modo de cálculo das referidas contribuições pela entidade fiscal.
Dessarte, por ser fato notório que os valores estimados de ICMS integram a base de cálculo das contribuições aqui exigidas, em razão da atividade vinculada fiscal, mostra-se prescindível a análise do processo administrativo que as ensejou. Assim, merece reforma a decisão combatida, pois não se sustenta no que tange à necessidade de dilação probatória.
Outrossim, por se tratar de matéria de direito que prescinde dilação probatória ante a flagrante nulidade da CDA e o excesso de execução, é plenamente possível de ser arguida e reconhecida por meio da defesa nos próprios autos da execução fiscal, com fulcro na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, in verbs:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Data da Publicação - DJ-e 7-10-2009)
O Supremo Tribunal Federal, a respeito do tema, julgou com repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, vejamos:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Conclui-se, portanto, que a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada Erga Omnes a todos os processos que versem sobre a questão de direito sedimentada. De modo, que se mostram nulas de pleno direito as CDAs aqui executadas ante a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada na apuração do montante das contribuições aqui exigidas.
Assim, pelas razões expostas, requer a reforma da decisão atacada, sendo acolhida a exceção de pré-executividade para que seja reconhecida a nulidade das CDAs que deram ensejo a execução, ante a inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada na apuração do valor dos tributos, na linha do posicionamento adotado pelo STF.
2. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA AGRAVANTE
Em que pese o anteriormente exposto quanto à inequívoca nulidade dos títulos executivos que embasam a presente execução fiscal. Por amor ao debate. Na remota hipótese de não acolhimento da tese firmada pelo STF RE nº 240.785-2/MG. Merece reforma a decisão …