Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, empresa regularmente inscrita no Inserir CNPJ, com sede social situada na Inserir Endereço, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem (doc. anexo sob n. 01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”
contra ato de lavra do Exmo. Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE ESTADO, que pode ser encontrado na Inserir Endereço, e pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
I- DOS FATOS
A Impetrante é uma empresa do ramo de administração de cozinhas industriais e cocção de alimentos, com utilização de equipamentos próprios ou de terceiros contratantes, comercialização de refeições prontas, dentre outras atividades constantes de seu contrato social, sendo que, para o que se discute no presente mandamus, a descrição acima é o quanto basta (vide, p.f., doc. anexo sob n . 02).
Os fatos que permeiam a discussão jurídica que justificam a impetração do presente remédio jurídico são de fácil compreensão e não necessitam de prova complexa, haja vista que dependem apenas e tão somente da correta aplicação da norma ao contrato público de fornecimento de alimentação hospitalar.
Em 13 de março do corrente ano de 2013, o Sr. Coordenador de Saúde da Secretaria de Estado da Saúde enviou a todos os dirigentes de hospitais públicos do Estado de ESTADO, ofício circular CSS n. 06/2013, de 13/03/2013, tendo como referência de assunto a alimentação hospitalar – incidência de ICMS X ISS, de onde se lê que a partir daquela data, ficavam os contratantes que fornecem alimentação hospitalar, hora em diante, deveriam emitir nota fiscal de prestação de serviços, em função da atividade prestada, e não de venda, como abaixo se transcreve (vide, p.f., doc. anexo sob n. 03):
“1) alimentação hospitalar correspondente a prestação de serviços (já que a empresa é contratada para entregar as refeições já preparadas) e não aquisição, de tal sorte que o setor competente deverá acusar o recebimento de nota fiscal de serviços (e não nota de venda). Ou seja, outra nota fiscal que não a de serviços deverá ser recusada pelo setor competente, o qual deverá também observar se os dados nela contidos estão corretos (seja em relação aos quantitativos, seja em relação aos descontos efetuados previstos em contrato...).
Tal entendimento, no entanto, MM. Juiz, é textualmente contrário ao que prevê os contratos em andamento, e, por conseguinte, afronta o princípio da garantia ao direito líquido e certa Impetrante de ver o seu enquadramento tributário ser alterado sem que haja amparo legal para tanto, posto que a operação praticada pela contratada tem obrigação tributária diversa daquela que lhe está sendo imposta.
Nada bastante tenha havido o movimento das empresas do mesmo gênero, que tentaram administrativamente alterar o enquadramento fiscal feito pela autoridade Impetrada, nada restou suficiente o bastante, a não ser a impetração de medida extrema, quando foram concedidas liminares, como abaixo se mostrará, haja vista que a os prejuízos da delonga nesta situação vão impedir, claramente, que a Impetrante possa faturar os serviços no mês de maio como o fez até o presente, e, por via de consequência, isso vai impactar o seu recebimento, com evidentes prejuízos em seu fluxo normal de caixa, o que o levará a deixar de honrar os compromissos assumidos.
Tem-se notícia, que já se tornaram realidades fáticas, de que as unidades hospitalares não aceitaram mais a usual nota fiscal de venda mercantil, exigindo a emissão de nota fiscal de serviços, atendendo ao que determinou o supra mencionado ofício, impedindo, assim, o faturamento, vez que ao emitir a nota fiscal, os tributos devem ser recolhidos, não se permitindo o seu cancelamento.
A Impetrante não tem dúvidas de que a nota fiscal de venda mercantil é a legal a ser emitida, não podendo compactuar com ato ilegal emanado de servidor público adstrito ao controle hierárquico da autoridade apontada como coatora, que foi expressamente cientificada do fato, e deveria agir positivamente para impedir a ilegalidade aqui evidenciada, que, à primeira vista, salta aos olhos na inadmissível interpretação da norma tributária incidente, buscando modificar o que já vem sendo feito desde o início da vigência do contrato atual (vide, p.f., doc. anexo sob n. 04).
Bom ressaltar que apenas na execução pura da prestação de serviços de mão de obra, como vem sendo feito nos Postos de Serviços, relativo ao preparo e distribuição de dietas enterais, que são diretamente adquiridos pelo Hospital Público, já é corretamente emitida a nota fiscal de serviços.
Assim, não há que se confundir o que é venda mercantil, relativa ao fornecimento das refeições hospitalares (gêneros e mão de obra) e cobradas por refeição unitária servida, e a prestação de serviços de manuseio e distribuição das dietas enterais (apenas mão de obra).
A manutenção do ilegal entendimento exposto no of’kcio circular citado no início deste item certamente trará reflexos perversos no correto cumprimento do contrato, com reflexos no pagamento dos compromissos assumidos pela Impetrante, tais como o pagamento dos insumos necessários ao fornecimento das refeições contratadas.
Dessarte, tendo tido real e imediata ameaça ao seu direito, não tem alternativa a Impetrante senão buscar no remédio jurídico extremo a forma de impedir que o dano se efetive.
II- DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
É cediço que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, de acordo com o que dispõe a Súmula n. 266 da E. Corte Federal Superior.
Todavia, é cabível o mandado de segurança se a lei gera situação específica e pessoal, sendo por si só, causa de probabilidade de ofensa a direito individual (RSTJ 8/438).
Admite-se, ainda, o mandado,<<em caráter excepcional, se ocorre eficácia concreta, direta e imediata da norma contra a qual se impetra a ordem, e não há outro remédio eficaz para obviar-lhe os efeitos>>. (STF-Pleno RTJ 113/161). (grifos nossos)
Temos, mais, a consolidar a tese aqui esposada que <<Se o decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança.>> (STF-Pleno: RTJ 133/1.126 – no mesmo sentido: RTJ 158/72, RSTJ 27/212).
E, também: <<O ato administrativo em geral, abstrato e impessoal, não enseja mandado de segurança. Equipara-se, porque espécie, à lei em tese. Cumpre ser concreto, incidente em relação juridica determinada. Só assim resta configurado dano ou perigo a direito público subjetivo. Impõe-se, pelo menos, probabilidade de prejuízo. Não basta a mera possibilidade.>> (STJ-1ª. Seção MS 551, Min.Vicente Cerniccchiaro, 11.112.90 – DIU 04/03/91). (grifos nossos)
Dito isto, não há dúvidas de que o caminho correto para o amparo que se busca neste mandamus of writ encontra supedâneo na lei que autoriza a interposição deste remédio jurídico, razão maior da sua impetração, até porque, não se demanda contra lei em tese, mas com a sua aplicação no caso concreto, como o que aqui se relata, e que preventivamente se requer a sua aplicação.
III- DO DIREITO
A lei que regulamenta o remédio jurídico ora impetrado disciplina que será concedido ele todas as vezes em que pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
No caso aqui em debate, está a empresa Impetrante em eminente perigo de ver o seu direito violado, ou seja, tem o justo receio de sofrer a ameaça concretizada pela omissão da autoridade coatora aqui Impetrada, posto que tem que emitir nota fiscal pela venda mercantil feita durante o mês em curso – maio/2013 – e não vai poder fazê-lo corretamente, como vinha fazendo, porque atingida injusta e ilegalmente pelo determinado no Ofício Circular que aqui vimos citando e motivo fático do presente writ, tem o direito de ver preventivamente o seu direito garantido e sustentado pelo braço forte do Poder Judiciário, que aqui é invocado para que preste a garantia jurisdicional de que o seu direito vai ser respeitado, como abaixo se demonstra.
O serviço de terceirização da alimentação hospitalar é realizado na rede pública do Estado de São Paulo há mais de duas décadas.
Durante todo esse tempo, o tributo principal incidente sobre a operação foi o ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, como bem se pode ver das inclusas notas fiscais do ano de 2011, que servem de exemplo perfeito ao que aqui se alega.
Anote-se que o regime do ICMS neste tipo de operação é especial, consistente na aplicação de uma alíquota de 3,2% sobre o total da nota fiscal de venda mercantil.
Anteriormente já havia acontecido uma discussão acerta da aplicação ou não da retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor faturado, quando da interpretação da Lei Federal n. 8.212, de 1991, o que foi plenamente pacificado após consulta formulada ao órgão arrecadador, o INSS, através do seu Coordenador Geral de Arrecadação, que assim afirmou:
“O fornecimento de refeitos prontas, ainda que preparadas nas dependências da contratante, não caracteriza mão de obra.
Portanto, não enseja retenção prevista no art. 31 da Lei n. 8.212, de 1991.”
Todavia, MM. Juiz, nova polêmica acaba de surgir com o ofício circular que vimos citando, qual seja, Ofício Circular CSS n. 06/2013, que no seu item 1 determinou que as unidades hospitalares devem recusar toda e qualquer nota fiscal que não seja a de serviços por entender que não se trata de venda mercantil, e sim, de prestação de serviços.
A corroborar a tese aqui defendida, vem o nosso E. Tribunal de Justiça manifestar-se sobre a matéria, que em recente decisão proferida por unanimidade, assim decidiu:
APELAÇÃO nº 0262381-51.2009.8.26.0000 APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA APELADO: LE BAROM ALIMENTAÇAO E SERVIÇOS LTDA
COMARCA: DIADEMA
VOTO Nº 1026 APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Diadema. Agravo retido. Recusa do bem ofertado via inadequada. Fornecimento de Refeição em Escala
Industrial - atividade desenvolvida pela embargante que não se caracteriza como prestação de serviços Não sujeição ao ISS - Imposto devido considerado -ICMS que foi devidamente recolhido. Prova emprestada admitida. Honorários advocatícios mantidos, fixados de …