Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, sociedade comercial com sede na Inserir Endereço, inscrita no Inserir CNPJ, por seus advogados e procuradores infra-assinados (vide, p.f., doc. anexo sob nº 01), vem, mui respeitosamente, interpor o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – EFEITO ATIVO
contra ato administrativo de lavra do Sr. Nome Completo, Magnífico Reitor da Informação Omitida, que pode ser encontrado na Inserir Endereço, com fundamento no art. 1º da Lei nº 1.533/66 Lei do Mandado de Segurança, e com base nos motivos de fato e de direito que passa a expor para, ao final, requerer:
I- DOS FATOS
A Impetrante é uma empresa especializada em serviços terceirizados de limpeza e conservação de estabelecimentos de quaisquer naturezas, jardinagem, roçarias, podas de árvores, lavagem de caixa d’água, saneamento, desinsetização, desinfecção, leitura de medidores e entrega de contas, manutenção predial, pinturas e demais serviços relativos à construção civil, motoristas, manobristas e moto-boys, coordenação e operação de carga, descarga, armazenamento e estoque, entrega das correspondências, jornais e revistas, recepção, serviços de controle, operação e fiscalização de portarias, vigilância desarmada, digitação, telefonia, prestação de serviços de telemarketing, no próprio estabelecimento ou fora dele, serviços de reprografia, assessoria e consultoria ou fornecimento de mão de obra e a cessão de mão de obra de trabalho temporário, como bem se pode ler do seu contrato social, cuja última alteração e consolidação vão anexados a este writ sob nº 02.
Em virtude de tais qualificações, foi ela contratada, através do competente processo de licitação ocorrido sob nº 06-P-3005/2001 pela Informação Omitida, aqui Impetrada, para prestar serviços de limpeza, asseio e conservação predial junto à Faculdade de Odontologia de Informação Omitida, situada na cidade de Informação Omitida, conforme bem se pode ler da cópia do referido contrato celebrado sob n° 471/2002, em 15 de março de 2002, como bem se pode ler da cópia que ora se anexa sob nº 03.
Pois bem. Ao assumir o referido contrato, encontrou, como herança deixada pela antiga contratada, que por sua vez, também teria herdado o problema, como se poderá inferir da leitura da documentação que se anexa ao presente mandamus e que suporta o pedido que aqui será feito, funcionários que faziam pequenos serviços para aquela unidade da Informação Omitida, especificamente na área de eletricidade e manutenção da rede elétrica da Faculdade de Odontologia e seus anexos, posto que já assim agiam há anos, desde 1998, para sermos mais objetivos, como bem mostra a história dessa falada herança funcional, por assim dizermos.
Na época da assinatura do contrato e do início da colocação da mão de obra que iria trabalhar no local da prestação de serviços, ao lado dos seus já contratados, foi a Impetrante convencida pelo então Prefeito do Campus daquela Unidade Educacional a contratar os tais funcionários, alegando, para tanto, que eles ficariam sem trabalho e que já estavam habituados a prestarem serviços na Informação Omitida, razão pela qual deveriam ser mantidos. Com o que aquiesceu a contratada, ora Impetrante, pois em nada lhe agravaria a situação funcional, já que teria mesmo que contratar mão de obra suficiente para dar conta da realização dos serviços contratados.
Todavia, não sabia ela que tais funcionários, na verdade, não trabalhavam para a manutenção da limpeza e demais serviços decorrentes do contrato que assinara, mas antes, faziam serviços chamados “por fora”, extracontratuais, a que estavam habituados desde os idos de 1998, e que precisavam de uma garantia de emprego para permanecerem na Informação Omitida prestando os serviços na área de manutenção da rede elétrica e reparos necessários nesta área, especialmente nos finais de semana ou quando chamados pela Diretoria ou Prefeitura do Campus.
O pagamento de tais serviços era feito, como se apurou em devido processo administrativo disciplinar, precedido de sindicância apurativa de irregularidades praticadas e responsabilidade dos dirigentes da unidade em questão, através de notas fiscais sem lastro, as assim chamadas “notas frias” emitidas por empresas que forneciam material de reparo na área de eletricidade e que emitia tais notas para que fossem os tais funcionários remunerados pelos serviços prestados, sem embargo de receberem, também, o salário da empresa que os contratara para os serviços de manutenção de limpeza e conservação dos prédios.
Importa aqui anotar, por absolutamente imprescindível para o entendimento do quadro que ora se coloca, que a empresa Impetrante, em momento algum, participou do sórdido esquema montado para a emissão das notas fiscais sem lastro negocial que as justificasse e nem mesmo autorizou, sob qualquer aspecto, a execução de serviços que não correspondessem aos efetivamente contratados.
Em sindicância administrativa instaurada para apurar a denúncia de que havia desvio de dinheiro ou a irregular utilização do dinheiro público pela direção da Informação Omitida, vieram à baila os fatos acima narrados, onde se aclararam as circunstâncias sob as quais tais serviços “extras” eram praticados,quem os fazia, quem os pagava e a participação das empresas e dirigentes da Informação Omitidaem toda a situação fática.
Para tanto, foram ouvidas, em um primeiro momento, as pessoas envolvidas no esquema dos chamados “serviços extras”, os dirigentes da Informação Omitida, donde originaram-se os competentes processos administrativos disciplinares contra os servidores da Informação Omitida, dentre eles o Prof. Dr. Informação Omitida, Diretor da Faculdade de Odontologia na época dos fatos, o Sr. Informação Omitida, então Prefeito do Campus da Informação Omitida, e convidadas para prestar esclarecimentos, as empresas que, em tese, fariam parte do referido esquema, e dentre elas, por ser a empregadora dos funcionários em questão, a ALTERNATIVA, ora Impetrante.
Na qualidade de convidada para prestar esclarecimentos, a empresa empregadora dos funcionários envolvidos no tal esquema, esclareceu em depoimento tomado pela d. Presidente da Comissão Processante Permanente I da Informação Omitidaque em virtude da constatação pelo Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho-SST da Informação Omitida, em inspeção realizada na Informação Omitida, detectou irregularidades que vinham sendo cometidas, dentre estas, o grave desvio de função e exposição a riscos dos trabalhadores nominalmente apontados que, embora contratados na função de auxiliares de limpeza, estavam executando irregular e indevidamente atividades de manutenção elétrica, sem estarem habilitados para tanto (vide, p.f., doc. anexo sob nº 04).
E que tendo tomado conhecimento através da Diretoria Geral de Administração da Informação Omitida do que estava acontecendo, diligenciou o sócio da empresa, Sr. Informação Omitida no sentido de investigar o denunciado, e constatou o desvio da função, salientando, no entanto, que tal procedimento ocorrera por solicitação direta da Direção da Faculdade de Odontologia. E foi exatamente nesta situação que a empresa, aqui Impetrante, tomou conhecimento do que acontecia com os funcionários que “herdara” da contratação anterior, posto que eles gozavam da proteção e do amparo dos dirigentes da Informação Omitida, como ficou absolutamente claro e comprovado pelos depoimentos prestados nos autos da Sindicância Administrativa e, posteriormente, nos autos dos Processos Disciplinares instaurados.
Ato contínuo, determinou aos seus funcionários que se abstivessem de exercer qualquer atividade que não fosse as de limpeza, informando a sua determinação à direção da Informação Omitida(vide, p.f., docs. Anexados sob nºs 05 e 06).
Bom esclarecer que estes fatos – denúncia de irregularidades, informação à Informação Omitida, resposta da empresa Razão Social, demissão dos funcionários envolvidos nos pagamentos irregulares – se deram no período compreendido entre março e agosto de 2002, com exceção da demissão de um dos funcionários porque era ele participante da CIPA, razão pela qual somente poderia ser demitido ao fim do seu mandato, o que efetivamente aconteceu tão logo se deu o término da sua condição de estabilidade empregatícia. (vide, p.f., doc. anexo sob nº 07).
Cumprindo, então, determinação superior, foram abertos os processos disciplinares visando tipificar a conduta dos servidores infratores, concedendo-lhes os direitos fundamentais e inafastáveis do due process of law, do contraditório e da ampla defesa que são constitucionalmente garantidos a todo e qualquer cidadão.
E vamos nos ater aqui, porque somente eles nos interessam de mais perto, neste momento, apenas aos dois processos disciplinares, quais seja, os instaurados contra o então Diretor da Faculdade de Odontologia da Informação Omitidae o Prefeito do Campus, Srs. Prof. Dr. Informação Omitida e Informação Omitida, Informação Omitida E OUTROS, respectivamente, que receberam os seguintes números: 01.P.25.166/2004, para o primeiro nomeado, e 01.P.25.168/2004, para o segundo nomeado.
As provas produzidas em ambos os processos são absolutamente as mesmas, posto que há provas emprestadas de um processo para o outro, já que ambos versavam sobre os mesmos fatos que envolviam os indiciados, como se poderá constatar pela juntada que ora se faz dos volumes de ambos processos administrativos disciplinares.
Após instruídos os processos, e não nos cabe discutir aqui se bem ou mal instruídos, se respeitados os direitos e garantias constitucionais dos indiciados, houve por bem a douta Presidente da COMISSÃO PROCESSANTE PERMANENTE I elaborar o seu relatório final, e especificamente no processo disciplinar administrativo nº 01.P.21.166/2004, onde, concluiu que o indiciado Prof. Dr. Informação Omitida deu causa ao oferecimento da denúncia, por ter infringido o contido nos incisos I, II, III e IV do art. 163 do Informação Omitida, razão pela qual ficava sujeito ao estabelecido no art. 165, tendo cometido falta gravíssima, nos termos do § 3º do art. 166, todos do Informação Omitida.
Sugeriu, ato contínuo, a aplicação de pena de suspensão ao então indiciado, por 60 (sessenta) dias, nos termos do art. 176, III e 170 do Informação Omitida.
E, mais, sugeriu, também, que <<cumplicidade ocorrida nas ilegalidades praticadas, que as empresas Informação Omitida, Informação Omitida, Razão Social, Informação Omitida, Informação Omitida e Informação Omitida, sejam declaradas inidôneas, nos termos do art. 86, inciso IV, caput e seu parágrafo 3º da Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993>>(sic) (vide, p.f., doc. anexado sob nº 08).
Como conseqüência da sugestão ofertada pela D. Comissão Processante Permanente I, foram os autos remetidos, como necessário, à D. Procuradoria Geral da Informação Omitida, que em parecer de uma de suas Procuradoras de Universidade, manifestou-se no sentido de que estando em ordem formal e legalmente o processo administrativo disciplinar instaurado contra o Prof. Dr. Informação Omitida, e que em relação à participação das empresas nas ilegalidades praticadas disse o seguinte: <<Neste aspecto, vale ressaltar que a eventual declaração de inidoneidade das empresas deverá ser precedida de abertura de processo administrativo próprio, onde será permitida a apresentação de defesa da empresa interessada no prazo de 10 (dez) dias, contado da abertura de vista.>> (os grifos são nossos, para melhor visualização do texto) (vide, p.f., doc. anexo sob nº 09).
Em seguida, foram os autos remetidos ao Gabinete da autoridade contra a qual ora se impetra este remédio jurídico, que, por ato formal, aplicou a pena de suspensão ao indiciado Prof. Dr. Informação Omitida (vide, p.f., doc. anexo sob nº 10).
E quanto às empresas relacionados no Relatório Final da Comissão Processante Permanente I, assim se pronunciou:
“Com relação às empresas Informação Omitida, Informação Omitida, Razão Social, Informação Omitida, Informação Omitida e Informação Omitida, determino a abertura de processo administrativo próprio, nos termos propostos no parecer da Procuradoria Geral, às fls. 126/129.”(grifos nossos, para melhor visualização do texto) (vide, p.f., doc. anexo sob nº 10).
Consoante determinação do Magnífico Reitor, foi aberto processo administrativo denominado procedimento sancionatório contra a empresa Razão Social, que é o que aqui nos interessa, sob nº 01.P-21002/2006, datado de 12 de setembro de 2006 (vide, p.f., docs anexos sob nº 11 – procedimento sancionatório – aplicação de pena – cópia parcial dos autos).
Terminado o relato dos fatos, até chegarmos à abertura do processo administrativo para aplicação da sanção administrativa à empresa retro citada, aqui Impetrante, passamos, agora a nos reportarmos mais especificamente à matéria que será objeto deste writ.
Senão, vejamos.
II- DO PROCESSO DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE COMINADA À IMPETRANTE
II-1. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO PROCEDIMENTO SANCIONATÓRIO
O processo administrativo aberto para a aplicação – ou não, o que é uma possibilidade legal, posto que até aqui, havia apenas a sugestão de aplicação ou na eventualidade de aplicação de pena de declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, como expressamente colocado em ambos, as peças que acima citamos – Relatório Final da Comissão Processante Permanente I e parecer da Procuradoria Geral.
E isto porque até aqui, a autoridade coatora, ora Impetrada, não havia, de fato, aplicado a pena sugerida, tendo o referido procedimento previsão de sua existência na Lei Estadual nº 10.177/98, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual que não tenham disciplina legal específica (vide, p.f., texto legal reproduzido anexado sob nº 12).
A Informação Omitida, no âmbito da sua competência, possuía antes do advento da Lei supra mencionada, a Portaria GR 248/98, de 06 de outubro de 1998, portanto, anterior à edição da Lei Estadual nº 10.177/98, que é de 30 de dezembro de 1998 (vide, p.f., doc. anexo sob nº 13).
E a mantém em vigor até o presente momento.
E referida Portaria GR 248/98 não teve o seu texto atualizado para o fim de acrescentar ou adequar o que seria necessário no estabelecimento dos prazos e forma de procedimento quanto ao procedimento sancionatório, dando ensejo, assim, à aplicação subsidiária da Lei hierarquicamente superior à sua norma interna, posto que disciplina a Lei Estadual nº 10.177/98, em seu artigo 2º que:
“Artigo 2.º - As normas desta lei aplicam-se subsidiariamente aos atos e procedimentos administrativos com disciplina legal específica.”
Deve-se acrescentar, todavia, que os prazos assinalados na norma específica própria prevalecerão sobre os da lei em comento.
Mas, pugnamos pela inaplicabilidade da referida Portaria eis que na sua ementa diz ela o seguinte:
“Regulamenta a forma de aplicação das Sanções Administrativas, previstas na Lei Federal nº 8.666/93, nas hipóteses de recusa injustificada do instrumento de contrato, inexecução total ou parcial verificados nos ajustes de compras, serviços e obras celebrados com a Informação Omitida.”
Pois bem. A sanção aplicada e de que tratamos aqui nestes autos de Mandado de Segurança não decorre, em hipótese alguma de recusa injustificada do instrumento de contrato, inexecução total ou parcial verificados nos ajustes de compra, serviços e obras celebrados com a Informação Omitida, razão pela qual não se aplica exatamente aos moldes do processo em tela.
Assim, postula-se, aqui, a aplicação subsidiária da Lei Estadual n º 10.177/98, fundamento legal que deve nortear a forma de aplicação da pena imposta à Impetrante, propiciando-lhe a possibilidade de ampla defesa, direito ao contraditório, tudo dentro do mais correto cumprimento do devido processo legal a que todos têm direito.
Em seu Título II – Dos Princípios da Administração Pública, logo no art. 4º, diz referida lei que a Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos, literalmente.
Aliás, nada mais fez do que transcrever para o seu corpo os princípios que regem os atos administrativos a que a Administração Pública deve estar adstrita no trato com os seus administrados e com os quais se relacione.
Muito bem. Na Seção III trata ela do chamado Procedimento Sancionatório, e nos arts. 62 a 64 encontramos toda a forma de tramitação do procedimento sancionatório, e começa já o próprio art. 62 dizendo assim:
“Artigo 62 - Nenhuma sanção administrativa será aplicada a pessoa física ou jurídica pela Administração Pública, sem que lhe seja assegurada ampla defesa, em procedimento sancionatório.
Parágrafo único - No curso do procedimento ou, em caso de extrema urgência, antes dele, a Administração poderá adotar as medidas cautelares estritamente indispensáveis à eficácia do ato final.”
Mais adiante, no art. 63, traça a referida Lei os passos a serem seguidos, ou, como diz o seu texto, as suas regras, quais sejam:
Artigo 63 - O procedimento sancionatório observará, salvo legislação específica, as seguintes regras:
I - verificada a ocorrência de infração administrativa, será instaurado o respectivo procedimento para sua apuração;
II - o ato de instauração, expedido pela autoridade competente, indicará os fatos em que se baseia e as normas pertinentes à infração e à sanção aplicável;
III - o acusado será citado ou intimado, com cópia do ato de instauração, para, em 15 (quinze) dias, oferecer sua defesa e indicar as provas que pretende produzir;
IV - caso haja requerimento para produção de provas, a autoridade apreciará sua pertinência, em despacho motivado;
V - o acusado será intimado para:
a) manifestar-se, em 7 (sete) dias, sobre os documentos juntados aos autos pela autoridade, se maior prazo não lhe for assinado em face da complexidade da prova;
b) acompanhar a produção das provas orais, com antecedência mínima de 2 (dois) dias;
c) formular quesitos e indicar assistente técnico, quando necessária prova pericial, em 7 (sete) dias;
d) concluída a instrução, apresentar, em 7 (sete) dias, suas alegações finais;
VI - antes da decisão, será ouvido o órgão de consultoria jurídica;
VII - a decisão, devidamente motivada, será proferida no prazo máximo de 20 (vinte) dias, notificando-se o interessado por publicação no Diário Oficial do Estado;
VIII - da decisão caberá recurso.
Pois bem. Estabelecidos os parâmetros legais a orientar o procedimento sancionatório, vamos examinar detidamente o processo em si, no qual foi aplicada a pena à Impetrante, a legalidade do procedimento, a legalidade do ato de aplicação da pena e suas conseqüências.
II-2. DA FORMAÇÃO DOS AUTOS DO PROCEDIMENTO SANCIONATÓRIO
Diz a lei que acima citamos, aquela que regulamenta a aplicação da sanção administrativa que não tenha disciplina própria, em seu art. 63 que verificada a ocorrência de infração administrativa, será instaurado o respectivo procedimento para sua apuração.
Ora, MM.Juiz, até o presente momento, e dos fatos narrados fartamente no primeiro item deste mandamus, percebe-se, claramente, que a alegada infração administrativa que teria sido praticada pela empresa Impetrante ainda estava na consideração de “eventual” e requeria apuração, como aliás, bem claro ficou ao final dos pareceres a que nos referimos acima.
Mas, como o procedimento sancionatório prevê a garantia do devido processo legal, a ampla defesa e a produção de provas, não existiam dúvidas para a Impetrante que exatamente isso é o que acabaria por acontecer.
Todavia, começa o processo sancionatório com a transposição de parecer da d. Procuradoria Geral da Universidade emitido no processo administrativo disciplinar nº 01.P-25.166/04, que tratou da apuração de infração disciplinar e aplicação de penalidade ao Prof. Dr. Informação Omitida, como já dito anteriormente, e onde a Impetrante havia sido convidada para prestar esclarecimentos, enfim, não era parte (fls. 04/06 do processo sancionatório 01.P-21002/06 – anexado sob nº 11).
Com base naquele parecer, parte final, e calcado em determinação da autoridade Impetrada, exarada em ato que, ab initio, aplica pena ao indiciado supra mencionado, e, ao final, determina a abertura de processo nos termos propostos pela d. Procuradoria Geral, que em parecer posterior, já datado de 17 de julho de 2006, afirma que as empresas arroladas como partícipes de um esquema para a emissão de notas fiscais “frias” e para que os seus funcionários “se ativassem em outras funções”, abre-se o processo sancionatório contra a empresa ora Impetrante.
Isto feito, foi ela notificada para que em virtude do relatório final da Comissão Processante Permanente I, relativo ao Processo Administrativo Disciplinar 01.P-25.166/2004, objeto de apuração de irregularidades na Faculdade de Odontologia de Informação Omitida, com fundamento no art. 87, inciso IV, § 3º da Lei Federal n. 8.666/93, seria declarada inidônea, garantindo-lhe o direito à defesa prévia no prazo de 10 (dez), contados da data do recebimento da dita notificação (vide, p.f., doc. anexo sob nº 14).
E aí começaram as dificuldades da Impetrante, bem como as ilegalidades que viriam a ser cometidas.
Senão, vejamos.
II-3. DA INOBSERVÂNCIA DO DUE PROCESS OF LAW, DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Após atravessar a primeira barreira de dificuldades impostas pela Administração da Informação Omitida, conseguiu a Impetrante ter vistas dos autos a que se referia a notificação que recebera. Ainda que devesse, segundo a lei, ter sido citado ou intimado, mas, de vez que respondeu ao chamado, convalidou o ato praticado, tomando-se um pelo outro, em nome dos princípios da economia e da celeridade processual.
Consigne-se, aqui, MM. Juiz, por absolutamente necessário e oportuno, que foi considerado que toda a instrução probatória já teria sido feita no processo acima mencionado, mas lembremos, Excelência, que o processo disciplinar antes referido era destinado ao Prof. Dr. Informação Omitida e tão somente a ele, tendo a Impetrante participado dele na qualidade de prestação de esclarecimentos, e não de parte (vide, p.f., doc. anexo sob nº 15).
E isto ficou claro quando da manifestação da D. Procuradoria Geral, que em Parecer acerca da Defesa Prévia apresentada pela Impetrante assim se manifestou (vide, p.f., doc. anexo sob nº 16):
“I- Das Preliminares
a) do cerceamento de defesa:
O processo administrativo disciplinar instaurado com o objetivo de apurar responsabilidades de servidores da Universidade, nas irregularidades verificadas na Informação Omitida, no qual a defendente prestou esclarecimentos na condição de convidada. Portanto, não há que se falar em dar oportunidade de defesa e do contraditório à empresa nos autos do referido processo, eis que o mesmo não tinha por finalidade a investigação da empresa.”
Prossegue, ainda, a senhora Procuradora, afirmando, ainda até aqui, corretamente, que:
“Os fatos que foram apurados no processo disciplinar, conforme relatado pela CCPI no seu Relatório Final, ensejaram a adoção de várias medidas por parte desta Universidade, dentre as quais a que ora se comenta, em cujos autos foram assegurados à defendente o seu direito ao contraditório e ampla defesa.”
Após essa fantástica assertiva, com toda certeza tivemos a segurança de que uma vez, pelo menos, teria a Impetrante os seus direitos assegurados, ainda que já tivesse sido atropelada antes por diversas vezes, no mesmo processo.
Todavia, há que se dar crédito aos operadores do direito e àqueles que labutam na administração pública, pois que não são todos os que inobservam as leis, por suposto...
Mas, infelizmente, não foi isso o que aconteceu, porque, logo após asseverar que os direitos da Impetrante seriam, estavam ou foram, qualquer que fosse o tempo empregado pela d. Procuradora em seu parecer aqui comentado, logo a seguir, espancou ela a lei que dizia observar ao afirmar, com todas as letras, que no mérito, melhor sorte não tinha a Impetrante, << eis que a CPPI assinala no seu relatório final que “os …