Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua advogada e procuradora infra-assinada (vide,p.f., doc. anexo sob n., 01), vem, mui respeitosamente, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
contra ato omissivo do Exmo. Sr. Dr. Nome Completo, DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO, autoridade coatora, com sede na Inserir Endereço, e com fundamento nos motivos de fato que abaixo, articuladamente, passa a expor, para, ao final, requerer:
I- DOS FATOS
O Impetrante participou do Concurso realizado em 2009 por esse Egrégio Tribunal de Justiça para preenchimento de vagas para o cargo de Oficial de Justiça, tendo optado pela 7ª. Circunscrição Judiciária, que abrange as de Comarca de Informação Omitida, sede, Informação Omitida e Informação Omitida e Foros Distritais de Informação Omitida e Informação Omitida cuja aplicação das provas com questões objetivas ocorreu em 11 de outubro de 2009, e com prazo de validade para 01 (hum) ano, prorrogável a critério desse E. Tribunal.
No item X – DAS DISPOSIÇÕES FINAIS, subitem 6. do Edital que norteou o Concurso ao qual nos referimos, ficou consignado que, além do prazo da sua validade, o referido concurso podia abranger os cargos vagos e que vierem a ser criados dentro do prazo de validade do concurso, em havendo interesse do serviço e a disponibilidade orçamentária (vide, p.f., doc. anexo sob n.02).
Para a 7ª. Circunscrição, opção do Impetrante, estavam previstas 05 (cinco) vagas, em princípio, para as Comarcas de Informação Omitida (sede), Informação Omitida e Informação Omitida, e os Foros Distritais de Informação Omitida e Informação Omitida, conforme também se pode ler do Edital supra mencionado.
O Impetrante foi aprovado no concurso e classificou-se em 8º. lugar, como bem se pode ver do documento anexo, de onde consta a sua classificação (vide, p.f., doc. anexo sob n.03).
Inicialmente, foram chamados para tomar posse os 05 (cinco) primeiros colocados classificados, para o preenchimento das vagas previstas no Edital que norteou o concurso.
Em 20 de julho de 2012, ainda dentro do prazo de validade do concurso, foram chamados mais dois classificados, tendo em vista a necessidade desse E. Tribunal de Justiça para o preenchimento de duas vagas a mais, considerando a necessidade existente nas Comarcas de Informação Omitida e de Informação Omitida, como previsto no Edital, este último decorrente de cargo criado pela Lei Complementar nº. 967/05, ato publicado no DJE de 23 de julho de 2012, conforme se pode ler do incluso documento anexo sob 04.
Todavia, Exmo. Sr. Presidente, o 7º. classificado, chamado para preencher a vaga ainda dentro do prazo, acabou por manifestar a sua desistência, o que gerou a publicação no Diário de Justiça Eletrônico do dia 03 de agosto do corrente ano, de ato oficial da sua dede desistência, tornando sem efeito, por via de consequência, a sua nomeação (vide, p.f., doc. anexo sob n. 05).
A desistência do candidato aprovado em 7º, lugar abriu, sem sombra de dúvidas, a possibilidade do preenchimento da vaga pelo seu subsequente, pois que, com a sua renúncia, a vaga restou em aberto, não podendo, simplesmente ter permanecido em vacância, haja vista que a sua criação foi em função de determinação legal.
Ora, se expressamente desistiu o 7º. colocado, nada mais justo que, conforme recente, farta e continuada jurisprudência dos nossos Tribunais, inclusive emanada dessa E. Corte, que fosse o Impetrante chamado de modo a preencher a vaga que remanescera disponível.
Mas, Exmo. Sr. Des. Presidente, não foi isso que aconteceu, pois o Impetrante jamais foi chamado para preencher a vaga,
O Impetrante sabia, perfeitamente, que ao ser classificado em 8º. lugar detinha apenas a expectativa de direito de ver-se ocupando uma das vagas, haja visto que as vagas iniciais haviam sido preenchidas.
Entretanto, com a abertura de mais duas vagas, ainda dentro do prazo de validade do concurso e, com a desistência de um dos chamados, qual seja a do sétimo colocado, viu sua expectativa de direito transformar-se em direito subjetivo, o que agora, aqui pleiteia.
Considere-se, ainda, que não se viu o óbice da dotação orçamentária servir de argumento para a sua não nomeação, eis que se chamado o 7º. colocado, Informação Omitida, já em vaga suplementar criada, haja vista que criadas as 6ª. e 7ª. vagas, esta última para a qual fora efetivamente nomeado, tendo, no entanto, desistido, sendo certo que não fora cancelada a sua vaga por falta de verba orçamentária, mas por desistência do candidato classificado, como se disse acima, nada mais justo que venha o ora Impetrante a preenchê-la, posto que legalmente habilitado para tal, porque formalmente classificado.
Dessarte, por certo viu o Impetrante o seu direito líquido e certo à nomeação ser flagrantemente violado, haja vista que, como se disse antes, a mera expectativa de direito convolou-se em direito líquido e certo quando ao nomear o 7º. colocado, assumindo esse E. Tribunal a existência da vaga complementar e a dotação orçamentária para o seu preenchimento, implementou as condições das quais necessitava o candidato então em espera no seu lugar de classificação, 8º. lugar, e com a desistência do nomeado, que fora chamado ainda dentro da data de validade do concurso, deu azo à possibilidade de que o Impetrante viesse a ser efetivamente chamado para a função pública à qual concorrera, o que não ocorreu.
Aliás, bom e oportuno aqui informar que dirigiu-se o Impetrante a esse E. Tribunal, por meio de correspondência a ele enviado em Data do corrente ano, para requerer a sua nomeação para o cargo que ficou vago com a desistência do 7º. convocado, correspondência essa que a despeito de ter sido protocolada corretamente junto a esse E. Corte, em sua seção administrativa, jamais mereceu receber qualquer resposta, tendo sido solenemente ignorada a sua reivindicação, motivo da interposição do presente remédio jurídico maior, a fim de ver satisfeito o seu direito tendo em vista a inequívoca violação do seu direito (vide, p.f., doc. anexo sob n. 06).
Importante aqui consignar que todos os atos dos quais falamos foram emanados da D. Presidência do Tribunal de Justiça, à exceção da lista final de classificação, que é de lavra da MMa. Juíza de Direito e Presidente da Comissão Examinadora do Concurso do qual ora vimos tratando, mas contra a qual não se insurge o Impetrante, posto que não se trata da sua classificação, mas da falta de ato de nomeação, que é da competência da autoridade coatora contra a qual se insurge o Impetrante.
II- DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE MANDAMUS
O presente mandado de segurança é tempestivo posto que terminada a validade do concurso em 21 de julho de 2012, conforme consta do documento anexado a esta exordial sob n. 07, sendo, portanto, a data limite para a interposição 20 de novembro de 2012.
No que tange à impetração do presente writ quando já expirado o prazo de validade do concurso público, temos que o debate ora trazido para os autos prende-se à viabilidade da nomeação do candidato aprovado e classificado, e não à realização do certame em si mesmo considerado, razão pela qual o prazo começa a decorrer da data da expiração da sua validade, como dito no parágrafo antecedente.
Isto posto, é tempestivo o presente mandamus, sob qualquer ótica que se veja o assunto aqui debatido.
III- DO CABIMENTO DO PRESENTE WRIT E DO DIREITO
Disciplina a lei que rege o Mandado de Segurança, em seu art. 1º. que <<Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja ela de que categoria for e quais forem as funções que exerça.>>
Pois bem. Como bem o diz o mestre Hely Lopes Meirelles, em sua sempre consultada obra sobre esse importantíssimo remédio extremo, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração . (1 MEIRELLES, HELY LOPES, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 2008, 34ª edição, p.
É cediço que candidato aprovado em concurso público devidamente homologado e vigente o seu prazo de validade não tem direito subjetivo material de ser nomeado.
Há que se respeitar a faculdade de a Administração Pública, em qualquer dos seus níveis ou mesmo em relação aos Poderes da República, em não proceder essas nomeações levando-se em conta as limitações orçamentárias, eis que intransponíveis as barreiras impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, sendo, é claro, válida, a disposição editalícia que limita a contratação à existência das necessidades da Administração e da disponibilidade orçamentária existente, não sendo suficiente a simples alegação de que a aprovação no concurso seletivo e a sua não nomeação no prazo de validade como conseqüência para a impetração do mandamus posto que não há, de verdade, direito legítimo violado.
Todavia, Exmo. Sr. Presidente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência reconhecem a ocorrência de direito subjetivo material líquido e certo do candidato aprovado se a vaga é ativa e o preenchimento necessário e oportuno.
No caso in concreto, ora sob debate, temos que estabelecer as premissas com as quais seguiremos para a demonstração do acerto da interposição do presente writ.
Senão, vejamos.
Temos como certo que foram previstas, inicialmente, 05 (cinco) vagas para a 7ª. Circunscrição – Comarca de Informação Omitida (sede), Informação Omitida, Informação Omitida e Foros Distritais de Informação Omitida e Informação Omitida, escolha do Impetrante, posto que da abertura do concurso já falamos no item inicial, qual seja, I-DOS FATOS.
Temos como certo, também, que ficou assentado no Edital que norteou o concurso que a validade do concurso seria inicialmente por 01 (hum) ano, e que seria prorrogável a critério do E.Tribunal de Justiça.
De igual sorte, ficou naquele Edital assentado que a além da validade de inicialmente estabelecida de 01 (hum) ano, prorrogável como dito acima, poderia o concurso abranger os cargos vagos e que “vierem a ser criados no decorrer do prazo de validade do concurso, havendo interesse do serviço e disponibilidade orçamentária existente.(sic) (vide, p.f., subitem 6 do item X- DAS DISPOSIÇÕES FINAIS), ainda que logo abaixo, no subitem seguinte, reserve-se essa E. Corte o direito de nomear os candidatos aprovados na medida de suas necessidades e da disponibilidade orçamentária existente. Bom aqui dizer que o concurso foi homologado em 22/07/2010 e com validade prorrogada para 21/07/2012 (vide, p.f., doc. anexo sob n. 07).
Estabelecidas estas premissas contidas no Edital que norteou o concurso público a que vimos nos referindo, temos que o concurso foi realizado, foram classificados 100 (cem) candidatos, dentro os quais o Impetrante, que logrou alcançar o 8º. (oitavo) lugar, ficando, em princípio, fora da lista de nomeação, posto que somente havia 05 (cinco) vagas para a 7ª. Circunscrição para a qual havia se inscrito.
Foram nomeados os 05 (cinco) primeiros classificados obviamente dentro do prazo de validade do concurso.
Todavia, ainda dentro do prazo de validade do concurso, que ia até o dia 21 de julho de 2012, por ato da Presidência deste E. Tribunal, foram nomeados para assumir as vagas criadas para o 6º. e 7º. lugares, decorrentes de cargo criado pela Lei Complementar n. 967/2005, como bem se pode ler da publicação no DJE de 23/07/2012, por ato da Presidência do dia 20/07/2012, que ora se anexa sob n. 04.
Entretanto, apesar de nomeado dentro do prazo de validade do concurso, o candidato classificado no 7º. lugar, Informação Omitida, desistiu formalmente da sua nomeação, restando claro que ficou livre a vaga criada e para ela nomeada, mas que, apesar de criada, e tendo o anterior para ela nomeado ter desistido, o Impetrante não foi para ela chamado a ocupar a vaga então aberta, e frise-se, mais uma vez, por oportuno, que a desistência da vaga deu-se dentro do prazo de validade do concurso, quando poderia o Impetrante ter sido chamado, mas assim não o fez o Tribunal de Justiça, sem ao menos justificar a sua omissão.
É de se ressaltar, E. Corte Especial, que além de ser o preenchimento da vaga necessário e oportuno, eis que vivem todas as Comarcas, sem exceção, e isto não é novidade para ninguém dentro do Poder Judiciário Paulista, em carência constante de todos os tipos de serventuários, quanto mais de Oficiais de Justiça, tanto que este concurso realizado era uma antiga reivindicação da própria entidade de classe, a Informação Omitida-Associação dos Oficiais de Justiça do Estado de ESTADO, como bem se pode ler da notícias que ora fazemos colacionar aos autos, para a melhor visualização do que aqui se trata,embora desnecessária maior ênfase ao assunto, eis que de amplo conhecimento desse E. Tribunal de Justiça (vide, p.f., doc. anexo n. 08).
De se ressaltar, mais, que a despeito de ter requerido a sua nomeação para o cargo vago, sequer mereceu o Impetrante resposta ao seu pedido, nem que fosse para justificar o injustificável, nem que fosse para dizer que não havia dotação orçamentária, enfim, que fosse para dizer que a vaga havia sido suprimida.
Ainda mais que a legítima expectativa do Impetrante ficou verdadeiramente frustrada, até porque, o Tribunal de Justiça costumeiramente celebra convênio com as Prefeituras paulistas, as quais cedem seus servidores municipais para trabalharem como oficiais de justiça ad-hoc´s. Sabe-se, no entanto, que o CNJ não se opõe a esta prática, nada ética, diga-se de passagem, contanto que o Tribunal atendesse à convocação prevista no edital do concurso, com o preenchimento das vagas alocadas, que, pelo que se viu, não foram suficientes, pois para a Distrital de Artur Nogueira foi necessária a criação da uma nova vaga, que não restou preenchida com a desistência por parte do nomeado.
Desta arte, inequívoco o direito do Impetrante à sua nomeação ao cargo para o qual concorreu e foi classificado com chances de ser chamado para a sua ocupação, cuja situação consolidou-se em verdadeiro direito com a desistência da nomeação pelo 7º. candidato, que tendo declinado da nomeação feita, tornou possível o chamamento do Impetrante para a vaga criada e não preenchida.
Aliás, não é outra a orientação jurisprudencial acerca do assunto, que é farta e fartamente citada em decisões emanadas inclusive desse E. Tribunal de Justiça, cuja citação de apenas uma delas faremos inserir posto que traz ela, em seu bojo, todas as demais que tratam da matéria aqui discutida, e que, por sua vez, citam todas as outras que serviram de parâmetro e supedâneo para as decisões ali exaradas, com a devida vênia desse E. Tribunal Especial, a saber:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2012.0000215728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Reexame Necessário nº 0054880-42.2010.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é recorrente JUIZO EX OFFICIO sendo recorrido FELIPE LASCANE NETO.
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Desacolheram o reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DÉCIO NOTARANGELI (Presidente) e OSWALDO LUIZ PALU.
São Paulo, 16 de maio de 2012
SERGIO GOMES
RELATOR
Assinatura Eletrônica
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Reexame Necessário nº 0054880-42.2010.8.26.0405 - Osasco - Voto 17814 – Fl. 2/6
REEXAME NECESSÁRIO Nº: 0054880-42.2010.8.26.0405
COMARCA: OSASCO
AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: FELIPE LASCANE NETO
IMPETRADO: PREFEITO DE OSASCO
INTERESSADO: MUNICÍPIO DE OSASCO
VOTO 17814
REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
Aprovação em concurso público, dentro do número de vagas constantes do edital, gera ao candidato direito subjetivo à nomeação – Mesmo raciocínio se aplica quando candidatos melhores colocados não tomam posse ou expressamente afirmam não ter interesse na nomeação. O que era mera expectativa de ser nomeado convolou-se em direito subjetivo ànomeação precedentes pretorianos.
SENTENÇA MANTIDA - REEXAME NECESSÁRIO DESACOLHIDO.
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por FELIPE LASCANE NETO contra ato omissivo do PREFEITO DE OSASCO, consistente em sua não nomeação para cargo público, a despeito de sua aprovação (fls. 02/07).
Sustentou o impetrante na inicial que: (a) se classificou na 22ª posição no certame para ingresso em cargos de Procurador do Município de Osasco; (b) os classificados na 1ª, 5ª, 7ª, 8ª, 10ª, 12ª e da 14ª a 20ª posição, ou seja, 13 (treze) candidatos, não assumiram, ao passo que a classificada na 4ª posição assumiu e se exonerou e a da 21ª posição assumiu por força de decisão proferida em outro Mandado de Segurança; (c) como foram disponibilizadas no edital do concurso público 10 (dez) vagas, 02 (duas) ainda devem ser preenchidas; (d) por ser o próximo colocado, tem direito líquido e certo à nomeação (fls. 02/21). Vieram aos autos informações requisitadas da autoridade coatora (fls. 228/240), certidão com relação nominal dos Procuradores Municipais que ingressaram nos quadros da municipalidade por meio do Concurso Público 004/07 e se encontravam, à época, em efetivo exercício (fls. 250) e, após parecer desfavorável da Promotoria de Justiça (fls. 254/255), foi proferida sentença concessiva da segurança (fls. 257/258).
O impetrante opôs embargos de declaração, que foram providos “para constar do dispositivo que a sentença somente terá eficácia plena a partir da confirmação pelo TJ/SP ou pelo STJ, em caso de revogação pelo TJ/SP” (fl. 265).
Com o decurso do prazo recursal, os autos foram encaminhados a este eg. Tribunal de Justiça para o reexame necessário da sentença.
A Procuradoria de Justiça opina pela manutenção do julgado (fls. 282/283).
É O RELATÓRIO.
De rigor a manutenção da bem lançada sentença.
Consabido ser o edital a lei do concurso público, devendo a ele se submeter tanto os candidatos quanto sua comissão organizadora e o ente selecionador. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “suas normas, desde que conforme com a CF e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto à administração”1.
Ademais, não se pode olvidar que quem pretende se candidatar a concurso público considera, entre outros aspectos, o número de cargos em disputa para avaliar se se submeterá ou não certame, para decidir se está ou não disposto a sacrificar tempo e dinheiro na busca do almejado cargo público. Portanto, não se mostra nem justo nem jurídico que o poder público, como no caso em questão, negue-se a nomear quem lograr aprovação dentro das vagas anunciadas, pena de ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
No caso concreto, consoante se observa do edital do concurso público 004/2007 do Município de Osasco (fls. 62/70) para o cargo de Procurador havia 10 (dez) vagas (fl. 62) e o impetrante classificou-se na 22ª posição (fl. 80). Dessa forma, a princípio, porque classificado fora do número de vagas previstas, o autor teria mera expectativa de direito à nomeação.
Porém, ainda dentro do prazo de validade do certame, a situação se alterou.
Com efeito, 07 (sete) candidatos melhor classificados que o impetrante não tomaram posse (fl. 250) e outros 05 (cinco) expressamente manifestaram seu desinteresse ao cargo (fls. 103/115).
Portanto, o autor que era o 22º colocado, considerando-se apenas aqueles que manifestaram efetivamente interesse no cargo, tomando posse, passou a ser, no que interessa para a solução da presente controvérsia, o 10º colocado. Ou seja, o que era mera expectativa de ser nomeado convolou-se em direito subjetivo à nomeação.
Não em outro sentido precedentes deste col. Tribunal de Justiça:
Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DE PROCURADOR JURÍDICO NO MUNICÍPIO DE ONDA VERDE – CONCURSO QUE PREVIA APENAS UMA VAGA E CANDIDATO QUE FOI APROVADO EM 2º LUGAR - DIREITO À NOMEAÇÃO ANTE A DESISTÊNCIA EXPRESSA DO CANDIDATO APROVADO EM 1º LUGAR - MANIFESTAÇÃO DA SEGUNDA TURMA DO STJ NO SENTIDO QUE OS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS É INDISCUTÍVEL O DIREITO SUBJETIVO AS NOMEAÇÕES E POSSES RECURSO DESPROVIDO. (Apelação 0003027-39.2010.8.26.0390, 5ª Câmara de Direito Público, 5ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Franco Cocuzza, j. em 13/02/2012, g.n.).
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - Valor da causa não excedente a 60 salários mínimos - Reexame necessário – Sem embargo da controvérsia acerca do tema, esta Câmara tem se posicionado, de forma unânime, no sentido de que se aplica a regra do § 2º, do art. 475, do CPC ao mandado de segurança. MANDADO DE SEGURANÇA Concurso Público Candidatas aprovadas fora do número de vagas - Expectativa de direito - Súmula 15 do STF - Entretanto, no caso concreto verifica-se que a mera expectativa de direito das imperantes se converteu em direito subjetivo à nomeação, em função da desistência de candidatos melhor ranqueados, aliada a ocorrência de nomeações temporárias para o mesmo cargo na vigência do certame - Precedentes – Sentença mantida. Recurso oficial não conhecido. Recurso voluntário improvido. (Apelação 0011965-1.2010.8.26.0597, 6ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, j. em 06/02/2012, g.n.).
Dessa forma, tendo sido o impetrante aprovado e, considerando-se as desistências de candidatos melhor posicionados, classificado dentro do número de vagas do edital do concurso, outra solução não havia, como não há, senão que a concessão da segurança.
Nem se diga que, por ser ato discricionário nomeação para cargo público, não poderia o judiciário conceder a ordem pleiteada, pois, como já ressaltou o col. STJ: “Com a veiculação em edital de que a Administração necessita prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, tornam-se vinculados, gerando, em conseqüência, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital” (RMS 19.478/SP, j. em 06/05/2008).
Sobre o tema, recentes pronunciamentos desta eg. Corte, sendo os dois primeiros de nossa relatoria:
Ementa: REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA
CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Aprovação em concurso público, dentro do número de vagas constantes do edital, gera ao candidato direito subjetivo à nomeação - Ordem concedida - Precedentes jurisprudenciais. Ônus de sucumbência - Nomeação da candidata no curso do processo - Demora do impetrado para convocação da impetrante, na iminência do decurso do prazo de validade do …