EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, casada com Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, ambos residentes e domiciliados na Inserir Endereço, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seus procuradores subscritos, instrumento de procuração anexa (documento 01)
AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA
o que fazem com fulcro nos artigos 294, 297, 300, 301 e seguintes, 319, 560 a 566 e 568, todos do Código de Processo Civil, em face do BANCO Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, onde deverá ser citado, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I. DA JUSTIÇA GRATUITA
1. Os Autores anexam na presente oportunidade, às devidas declarações de pobreza nos termos das Leis nº 1.060/50, artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil e Constituição Federal, requerendo a concessão do benefício da justiça gratuita por serem pobres na acepção jurídica do termo, não reunindo condições para arcar com o pagamento de custas, despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento, bem como o de sua família. (documento 02)
2. Assim, com fulcro no artigo 5º, incisos XXXIV, XXXV e LXXIV da Constituição Federal, Lei e artigos supracitados, devem ser concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita à Autora sob pena de expressa violação aos dispositivos legais mencionados, especialmente ao princípio do acesso à justiça e do direito de petição incondicionado ao pagamento de valores a qualquer título.
3. Desta forma, requerem os Autores lhes seja deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, pois como atestam, não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais sem o comprometimento do sustento próprio e de sua família.
II. DOS FATOS
4. Em maio de 2014, os Autores celebraram junto O Banco Réu, Instrumento Particular de Venda e Compra de Bem Imóvel, Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária de Imóvel e outras avenças, pelo valor total de R$ 455.000,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco mil reais) dos quais, pagaram a quantia de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) com recursos próprios e financiaram R$ 340.000,00 (trezentos e quarenta mil reais) (documento 03).
5. Entretanto, no início do corrente ano, os Autores assim como milhares de brasileiros foram atingidos pela crise a qual o país atravessa e infelizmente atrasaram a parcela vencida em 29/03/2016.
6. Deste modo, os Autores entraram em contato com o Réu requerendo lhes fosse enviado o boleto da parcela vencida em março. Porém, a parcela de abril também estava vencendo, de modo que o Réu lhes informara que só enviaria o boleto com as duas parcelas, do contrário, nada poderia fazer.
7. Ainda que tenham os Autores implorado para que o Réu enviasse o documento individualizado de cada parcela, este sempre se negou, impondo aos mesmos a honrar uma dívida praticamente impagável.
8. Assim sucedeu nos meses seguintes, até que, os Autores não vislumbrando solução para resolução amigável junto ao Banco Réu, ante à conduta imperiosa e soberana, colocando em risco aos Autores da perda da tão sonhada casa própria que com tanto sacrifício e empenho adquiriram, procuraram um perito contador e somente após a elaboração do laudo é que tiveram ciência do abuso praticado pelo Réu em todos os sentidos.
9. Note Vossa Excelência que, desde a assinatura do contrato até o mês de fevereiro p.p., os Autores cumpriram suas obrigações, tendo adimplindo 22 (vinte e duas) parcelas, cada uma ascendendo hoje o valor aproximado de R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos reais), importando asseverar que, até o mês de fevereiro, tomando por base o laudo pericial elaborado por expert, os Autores teriam pago o valor a maior equivalente a R$ 39.335,14 (trinta e nove mil, trezentos e trinta e cinco reais e catorze centavos).
10. Por esta razão, os Autores ingressaram com AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C REVISÃO CONTRATUAL, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face do Banco Réu, cujo feito fora distribuído no dia 16 de setembro p.p., perante a 2a Vara Cível deste mesmo Foro Regional, conforme autos do processo sob no 1011366-45.2016.8.26.0006. (doc. anexo).
11. Ainda que tenham os Autores requerido antecipação de tutela para depósito judicial do valor incontroverso, o R. Juiz a indeferiu, cuja decisão é objeto do recurso de Agravo de Instrumento sob nº Informação Omitida, que até a distribuição da presente demanda, se encontra conclusos com o Relator. (doc. anexo).
12. Para agravar ainda mais a situação, o banco Réu prosseguiu com sua postura arbitrária, vez que, além de se recusar em receber o valor das parcelas em atraso naquela oportunidade, o mesmo enviou a informação ao Registro de Imóveis para que os Autores procedessem à purgação da mora no prazo de 15 (quinze) dias, porém, não CONSOLIDOU A PROPRIEDADE, CONFORME AFIRMADO PELO PROPRIO RÉU TANTO NA CONTESTAÇÃO QUANTO NA CONTAMINUTA AO AGRAVO INTERPOSTO PELOS AUTORES. AINDA ASSIM, LEVARAM O IMÓVEL OBJETO DA PRESENTE A LEILÃO PÚBLICO EXTRAJUDICIAL, NOS TERMOS DO EDITAL. (doc. anexo). EXCELÊNCIA, O BANCO RÉU NÃO CUMPRIU TODOS OS REQUISITOS PARA TAL INTENTO!!!!!
13. Ora Nobre Magistrado, resta evidente a violência a diversos preceitos constitucionais praticados pelo Réu, sem permitir qualquer possibilidade de discussão das ilegalidades perpetradas que elevaram irregularmente o valor devido, iniciou procedimento para alienação do imóvel dos autores mediante EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DECRETO-LEI NÚMERO 70/66, ameaçando vender extrajudicialmente o imóvel através do seu agente fiduciário, nos termos do artigo do 31 do respectivo Decreto-lei.
14. Os Autores não foram intimados pessoalmente acerca do leilão extrajudicial, e só tiveram conhecimento da ocorrência do mesmo ao receberem telegrama da Associação Comunitária dos Mutuários que nem parte nos autos é. (doc. anexo).
15. Portanto, tendo em vista todas as ilegalidades perpetradas pelo banco Réu, assim como se encontram pendentes de decisão as ações revisional e o recurso de agravo de instrumento interposto, de modo que, mister se faz a presente demanda para sustação do leilão extrajudicial, sob pena de perdimento ante ao dano irreversível caso seja levado a efeito.
III – DIREITO AMEAÇADO - FUMUS BONI IURIS
a) Inconstitucionalidade do Decreto-lei n. 70/66
16. Segundo informações constantes da Carta Notificação, deveriam os Autores comparecerem no prazo de 15 dias ao Registro de Imóveis para purgar a mora referente as parcelas em atraso, sob pena de, não o fazendo, ser consolidado em nome do Réu o imóvel dado em garantia.
17. Tal situação causou surpresa para os Autores, pois, conforme dito alhures, o Réu se recusou em receber as parcelas individualmente, de modo que o valor das 06 (seis) parcelas inadimplidas restaram extremamente onerosas para os Autores pagar de única vez, conforme impôs o banco Réu, ensejando, desta forma, a propositura da ação revisional no dia 16 de setembro p.p., cuja contestação já fora juntada pelo Réu.
18. O Decreto-lei n. 70/66, de acordo com remansosa jurisprudência que emana do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, é absolutamente inconstitucional.
19. O eminente Juiz SILVEIRA PAULILO, relatando agravo de instrumento interposto em face de decisão monocrática que, em ação cautelar, negou sustação da execução extrajudicial, asseverou:
“Não se vislumbra, porém, diante do advento da Constituição Federal vigorante, como compatibilizar a execução extrajudicial, entulho do regime autoritário, com a necessidade do devido processo legal, constitucionalmente imposta. Ao que consta, o Pretório Excelso teve a oportunidade de examinar uma única vez o tema após a promulgação da nova constituição (cf. RE 223.075-DF, rel. Min. Ilmar Galvão), pelo que é de todo interessante que sejam levados àquela Colenda Corte novos recursos. Pensa-se, sinceramente, que diante do novo diploma constitucional, a jurisprudência que admite a constitucionalidade desse tipo de execução está a pedir revisão. Na melhor hipótese, portanto, temos controvérsia jurisprudencial, matéria a ser dirimida em regular ação de conhecimento. Pelo exposto, dá-se provimento em parte ao recurso para obstar a execução extrajudicial até o julgamento da ação de conhecimento da qual dão notícia os autores, enquanto sujeita a recurso com efeito suspensivo.”
20. Nada obstante, até pouco tempo atrás, o Supremo Tribunal Federal parecia adotar tese diversa, lobrigando a constitucionalidade do indigitado decreto.
21. TODAVIA, A TEOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 961.457-9, DE 22.05.2000, CUJO RELATOR FOI O MINISTRO MARCO AURÉLIO, A ANTIGA POSIÇÃO FOI RADICALMENTE MODIFICADA (INTEIRO ANEXO):
Supremo Tribunal Federal.
Surge, então, vinculado a esta matéria, o tema sobre a subsistência, ou não, do Decreto-Lei n. 70/66, viabilizador da execução hipotecária à margem da atuação do Estado-Juiz. A jurisdição é ato próprio à soberania do Estado, valendo notar o tipo do artigo 345, do Código Penal, no que veda a autotutela por particulares fora dos casos de defesa imediata, ainda que procedente o pleito. Cumpre ter presente que a glosa ocorrida diz respeito à circunstância de o Decreto-Lei n. 70/66 não contemplar o contraditório, viabilizando, assim, a execução unilateral. A Constituição Federal de 1.988, democrática sob todos os ângulos, deu ênfase ao princípio do contraditório, colando-o aos processos em geral. Por isso, não há como entender enquadrável o extraordinário do Banco no permissivo da alínea “a”, do inciso III, do artigo 102 da Constituição Federal. Note-se que o desfecho retratado no acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo não obstaculiza, em si, a execução hipotecária. A peça sinaliza no sentido de o ora agravante adentrar o Judiciário.
22. Convém verificar que a matéria já se encontra sumulada pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
“Súmula 39: São inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto - lei n.º 70 de 21.11.1996”.
23. Neste mesmo sentido, os recentes julgados são favoráveis, por si só, atestam a ilegalidade do indigitado decreto-lei, senão vejamos:
“Agravo de instrumento. Ação anulatória. Alienação fiduciária de imóvel. Arrematação de imóvel em leilão extrajudicial. Insurgência acerca da decisão liminar que declarou suspensos os efeitos da arrematação do imóvel. Alegação de decisão 'extra petita' e de nulidade da decisão por falta de fundamentação. Rejeição. Congruência da tutela liminar com o pedido formulado. Decisão que, embora sucinta, viabilizou a articulação das razões recursais, sendo a questão de direito já consolidada no C. STJ, o que não enseja declaração de nulidade. Contrato regido pela Lei 9514/97. Aplicação do Decreto-lei 70/1966. Necessidade de intimação pessoal quanto à data do leilão extrajudicial. Tutela liminar mantida. Recurso desprovido. Refutam-se as arguições de falta de congruência da tutela liminar concedida com o pedido formulado e de nulidade da decisão agravada por falta de fundamentação, pois está em destaque na inicial o pleito de suspensão dos efeitos da arrematação e, ainda que demasiadamente sucinta a decisão, integrada por embargos, foi possível articular as razões recursais, sendo ainda caso de decisão relativa a questão de direito já consolidada no C. STJ. Consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara, há necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data de realização do leilão extrajudicial nos contratos regidos pela Lei 9.514/97 (AgRg no REsp. 1357704/RS, Min. Paulo de Tarso Sanseverino e REsp. 1447687/DF, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva), sendo caso de aplicação do art. 34 do Decreto-Lei 70/66, que permite a purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação e, para tal, se exige a intimação pessoal do devedor. (Relator(a): Kioitsi Chicuta; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/11/2016; Data de registro: 17/11/2016) (g.f)
“Contrato de venda e compra com financiamento imobiliário, garantido por alienação fiduciária - Ação de consignação em pagamento - Tutela deferida para autorizar o depósito das prestações inadimplidas, determinar o cancelamento dos leilões do imóvel dado em garantia e suspender os atos expropriatórios até ulterior determinação judicial - Admite-se a purgação da mora até a arrematação, desde que sejam cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto-Lei 70/1966 - Caso em que a purgação da mora se deu antes da arrematação - Agravo não provido”. (Relator(a): Silvia Rocha; Comarca: Lençóis Paulista; Órgão julgador: 29ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 26/10/2016; Data de registro: 11/11/2016)” (g.n)
“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Imóvel – Contrato de venda e compra com financiamento imobiliário e pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia – Atraso no pagamento de prestações – Depósito dos valores em atraso em ação cautelar preparatória na qual se determinou a suspensão da realização do leilão extrajudicial do imóvel – Ação de manutenção de posse cumulada com obrigação de fazer proposta pelos devedores fiduciários precedida de ação cautelar preparatória voltada à sustação da realização de leilão extrajudicial – Discussão acerca da possibilidade de purgação da mora após o prazo previsto no artigo 26, § 1º, da Lei nº 9.514/97 - Sentença de improcedência de ambas as ações – Consolidação da propriedade em nome da credora – Purgação da mora admissível – Artigo 39, inciso II, da Lei nº 9.514/97 que, por sua vez, permite a aplicação do artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 – Possibilidade de purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação do imóvel – Depósito judicial de valores em aberto – Suficiência do valor depositado não controvertida – Ações procedentes – Apelo provido.(Relator(a): Carlos Henrique Miguel Trevisan; Comarca: Presidente Bernardes; Órgão julgador: 29ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 09/11/2016; Data de registro: 11/11/2016)” (g.n.)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL – NOTIFICAÇÃO IRREGULAR – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS DATAS DE REALIZAÇÃO DOS LEILÕES EXTRAJUDICIAIS – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA MANTIDA, VISANDO GARANTIR A PURGAÇÃO DA MORA.- Recurso provido em parte.(Relator(a): Edgard Rosa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 27/10/2016; Data de registro: 01/11/2016)”.(g.n)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Interposição contra a decisão que concedeu o prazo de 48 horas para depósito de valores (prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação) e determinou, com o depósito, a sustação do leilão. Alienação fiduciária de bem imóvel. Possibilidade de purgação da mora, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação. Exegese do artigo 34 do Decreto-lei n.º 70/66 (dentre outras institui a cédula hipotecária), aplicável aos contratos disciplinados pela Lei n.º 9.514/97 (Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária da coisa imóvel e dá outras providências). Datas dos leilões já ocorridas. Decisão mantida. (Relator(a): Mario A. Silveira; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 24/10/2016; Data de registro: 25/10/2016)” (g.n)
24. Ora, Nobre Julgador, o Decreto-lei n. 70/66 foi editado com supedâneo no artigo 31, parágrafo único, do Ato Institucional n. 23, de 20 de outubro de 1966.
25. Portanto, o referido Decreto-lei foi instituído no auge do regime militar, espelhando toda sorte de opressão que marcou o período, felizmente superado pelo Estado Democrático de Direito.
26. Nada obstante, verifica-se que os efeitos desse regime ainda perduram isso apesar da cristalina inconstitucionalidade da execução extrajudicial.
27. Os Autores entendem que está sendo cometida violência contra seu direito constitucional à AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (Constituição Federal art. 5°, LIV e LV), o que afirmam na exata medida em que está sendo tolhido, por medida arbitrária e unilateral, seu direito constitucional de ação, ou seja, de discutir o valor cobrado, que entendem indevido.
28. A ampla defesa importa, antes de mais nada, na prévia audiência, direito maior que não se coaduna com os efeitos da preclusão da notificação extrajudicial, de iniciativa do agente fiduciário (Decreto-lei n. 70/66, artigo 31), bem como com a anulação de defesa dos autores.
29. Por certo que purgar a mora não é defender-se. Muito pelo contrário, é cediço que, tradicionalmente, ou o devedor purga ou responde. Purgar seria reconhecer o pedido!
30. O Decreto-lei 70/66, DEFINITIVAMENTE, não foi recepcionado pela Carta Maior de 05 de outubro de 1988, que adotou como princípio o due process of law nos exatos termos dos incisos LIV e LV, do artigo 5º.
NINGUÉM SERÁ PRIVADO DA LIBERDADE OU DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL.
31. E esse devido processo legal, sem sombra de dúvidas, seria aquele instaurado através da via judicial, ou, no dizer do emérito Celso Ribeiro Bastos, o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito, por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária.
32. NO CASO VERTENTE, É ÓBVIO QUE O RÉU VIOLA, DE FORMA REPULSIVA, PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE NOSSA CARTA MAGNA.
33. Colima-se, portanto, com o devido processo legal, a aplicação da lei. O princípio em tela se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado e dos particulares.
34. Finalmente, mister se faz consignar a lição dos tratadistas mais modernos, que timbram em ver no devido processo legal mais do que uma garantia subjetiva do indivíduo, uma tutela do próprio processo.
35. Com efeito, cada vez se consolida mais a ideia de que sobre os interesses unilaterais das partes, respeitáveis sem dúvida, sobrepaira, no entanto, um de maior amplitude, que é o da tutela do próprio processo. A lição vem muito bem exposta por Ada Pellegrini Grinover:
Desse modo, as garantias constitucionais do devido processo legal, convertem-se de garantias exclusivas das partes, em garantias da jurisdição, e transformam o procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatória, em que a garantia de imparcialidade da jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A participação dos sujeitos no processo não possibilita apenas a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma decisão favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição para cima e para alem das intenções egoísticas das partes, a estrutura dialética do processo existe para reverter em beneficio da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença a situação de direito material subjacente.
36. Nobre Julgador, o artigo 31 do Decreto-lei n. 70/66 atribui ao agente fiduciário a presidência do processo de execução, subtraindo do Poder Judiciário função indelegável e inerente ao Juiz Natural, provida e investida de garantias constitucionalmente dispostas.
37. É evidente que somente o Poder Judiciário é capaz de assegurar a imparcialidade no tratamento das partes.
38. Resta impossível compatibilizar o devido processo legal com o exercício do poder de executar os bens do devedor a cargo de pessoa jurídica de direito privado!
39. O BANCO RÉU, SEQUER, NOTIFICOU AOS AUTORES PESSOALMENTE DAS DATAS PARA A REALIZAÇÃO DAS HASTAS DO IMÓVEL OBJETO DO FINANCIAMENTO EM QUESTÃO, SENDO, PORTANTO, NULO QUALQUER ATO EXPROPRIATÓRIO.
40. Portanto, faz-se mister a concessão da tutela liminar, seja em virtude da inconstitucionalidade da execução extrajudicial, seja em face das ilegalidades cometidas e demonstradas no bojo desta irresignação.
41. NÃO SE PODE CONCEBER QUE OS AUTORES SEJAM EXECUTADOS POR DÍVIDA CUJOS VALORES NÃO DEMONSTRAM A EXPRESSÃO DA VERDADE, MORMENTE ANTE A INTENÇÃO DE HONRAR O CONTRATO, DE CUJO TOTAL JÁ FORAM PAGAS 22 (VINTE E DUAS) PARCELAS, O QUE PRETENDEM FAZER PELO VALOR CORRETO, ORA EXAUSTIVAMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS DA AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL AJUIZADA HÁ QUASE 03 MESES E JÁ CONTESTADA PELO BANCO RÉU.
42. Ante a tais pressupostos, cumpre observar a teratologia espelhada pelo Decreto-lei n. 70/66, supedâneo utilizado pela instituição financeira para proceder a execução extrajudicial, o que faz unilateralmente.
42. Tenha-se presente que, à evidência, o Decreto-lei n. 70/66 é inconstitucional, o que se afirma na exata medida em que delegou matérias de exclusiva competência do Presidente da República (Constituição de 1967, artigo 83, II) ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil (Decreto-lei n. 263/67, artigo 12).
43. Não há olvidar que o Decreto-lei, no regime da Constituição de 1967, era espécie extraordinária de legislação, com as hipóteses restritas de aplicação.
44. Com efeito, Decretos-lei somente podiam ser utilizados nos casos de urgência ou interesse público relevante, em matérias que tratassem de segurança nacional e finanças públicas (Constituição de 1967, art. 58, caput e incisos I e II).
45. SE É VERDADE QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDOU JURISPRUDÊNCIA ENTENDENDO QUE A MATÉRIA DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA É ÍNSITA À DISCRICIONARIEDADE DO PODER EXECUTIVO, E ASSIM ENTENDE ATÉ HOJE EM VIRTUDE DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS, O MESMO NÃO SE PODE DIZER QUANTO ÀS MATÉRIAS TRATADAS ATRAVÉS DE DECRETOS-LEI.
46. Por conseguinte, no que tange à matéria tratada, a orientação do Excelso Pretório foi diversa, sujeitando-a à apreciação do Poder Judiciário.
47. Assim se deu, somente para exemplificar, em virtude das normas acerca de locação, matéria estranha à “segurança nacional” e finanças públicas”, na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto-lei n. 322/67175.
48. Ora, a expropriação de bens através de execução fora do Poder Judiciário não é, nem de longe, matéria ligada à segurança nacional e às finanças públicas (Constituição de 1967, art. 58, caput e incisos I e II).
49. Convém verificar que a doutrina pátria, à unanimidade, reconhece que a interpretação de Decreto-lei deve ser restritiva, especialmente no que diz respeito às normas que podem ser dispostas nesse instrumento introdutor.
50. Com efeito, após a promulgação da Constituição de 1988, ao Poder Judiciário coube examinar a recepção ou não da legislação infraconstitucional. Aliás, de forma percuciente, manifestou-se José Carlos Barbosa Moreira acerca da novel Carta: “O fato é que ela vige e tem de ser aplicada, até para tornar possível uma valoração mais objetiva, lastreada na experiência. Cumpre dar à nova Carta oportunidade justa de dizer a que veio. Isso não se conseguirá se a lermos com espírito nostálgico, presos a evocações do passado.”
51. O dispositivo inconstitucional de que se serve unilateralmente o banco réu para vender o imóvel hipotecado, revela-se flagrantemente incompatível com o sistema jurídico vigente.
52. Em virtude dessas considerações, verifica-se que o Decreto-lei n. 70/66 contém resíduos de um período que deveria ser lembrado apenas nos livros de história.
53. Em consonância com o acatado, entendimento contrário seria consagrar a AUTO-TUTELA, o que se afirma na exata medida em que, mediante simples notificação, sem qualquer possibilidade de defesa quanto aos valores incorretos cobrados, o credor privaria o devedor do uso dos direitos e ações sobre o bem, ou seja, venderia o bem hipotecado passando por cima dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
54. A única conclusão possível é que a alienação privada do bem dos Autores atenta contra diversos princípios constitucionais retro apontados.
55. Como se depreende, trata-se de EXECUÇÃO SUMÁRIA E PRIVADA e, portanto, de retrocesso aos primórdios da sociedade, quando vigorava a justiça pelas próprias mãos.
56. Com efeito, resta rompido o fio da história, volvendo-se à fase mais primitiva da sociedade e do Direito Romano, ou seja, aquela em que, após apossar-se da própria pessoa do devedor, o credor obtinha a addictio.
57. Convém notar, outrossim, que se fosse o caso – e não é -, sequer poderia ser admitida antecipação de tutela sem a presença dos requisitos autorizadores:
Tribunal de Justiça de São Paulo - Tutela antecipatória - Requerimento de concessão, initio litis, em pedido de rescisão de promessa de venda e compra de imóvel, com vista a que os direitos advindos do contrato venham à disponibilidade do promitente, para que este possa, desde logo, realizar sua alienação a terceiros - Não configuração dos requisitos legais para concessão da tutela - Inoportunidade, ademais, diante do propósito manifestado, de ser autorizada, desde logo, nova negociação, suscetível de prejudicar a terceiros e de comprometer a própria segurança dos negócios do setor - Embaraço, ainda, configurado, pelos artigos 273, § 3º, e 588, II, impedientes de resultado consistente em alienação de domínio, efeito reflexo da tutela desejada, ante o intuito confessado de seu requerimento - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n. 48.876-4 - São Paulo - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator: Quaglia Barbosa - 23.09.97 - V. U. * 745/266/05)
58. É evidente que não estão presentes esses requisitos no caso vertente. Assim, como admitir a própria venda sumária do bem com fundamento em dispositivo não recepcionado pela Constituição, sem qualquer participação do Poder Judiciário?
59. A ação demanda hoje uma configuração teleológica, que não se restringe aos aspectos técnicos, tradicionais, mas aos meios colocados a disposição do cidadão para acesso a uma ordem jurídica justa.
60. Verifica-se o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela (art. 5°, XXXV), esposando a tese da abertura da justiça, ligando a ação aos postulados do estado-social de direito e à garantia do devido processo legal.
61. O princípio da inafastabilidade (ou princípio do controle jurisdicional) garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela.
62. Entendimento contrário ao aqui aduzido premiaria a auto-tutela, absolutamente contrária ao sistema jurídico vigente, isso na exata medida em que o réu exerce atividade jurisdicional de execução, que é privativa do Poder Judiciário.
63. O Decreto-lei n. 70/66 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Contraria frontalmente as precitadas garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, além do direito de propriedade sem contar que representa típica condição de auto-tutela.
64. Essas são razões mais do que suficientes para se afirmar que o pretendido leilão extrajudicial é juridicamente impossível ante a evidência dos parâmetros da Carta Magna que não recepcionou, por incompatíveis, os dispositivos do indigitado Decreto-lei 70/66, oriundos de período de triste memória.
65. Por outro lado, é notório o clamor que se tem verificado em torno do Sistema Financeiro da Habitação.
66. Com efeito, após a estabilização da moeda, a sociedade vem se deparando com sérias dificuldades quanto ao pagamento das parcelas.
67. Deveras, os índices inflacionários foram muitas vezes negativos (deflação).
68. Entrementes, as parcelas decorrentes dos financiamentos imobiliários continuaram a ser reajustadas, sempre pelos índices da Taxa Referencial, que é taxa de juros e não de correção monetária.
69. Como não poderia ser diferente, tal fato acarretou enormes distorções no contrato em tela em função dos aumentos ilegais pela Taxa Referencial (TR) aplicada indevidamente como forma de “correção monetária”.
70. Além disso, outra flagrante ilegalidade se comete em função da cobrança de juros capitalizados (juros sobre juros), pela aplicação da denominada “tabela SAC”.
71. A situação assumiu proporções jamais imaginadas.
b) Da Tabela SAC e os Juros sobre Juros – Anatocismo
72. A questão da tabela SAC – Sistema de Amortização Contínua, nada mais que o “codinome” do ANATOCISMO, pratica esta que afronta e negativa de vigência ao artigo 4º do Decreto n. 22.626/33 e artigos 46 e 52 da Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor ante á clara ausência de informações.
73- Roberto Senise Lisboa ensina que “o direito à informação plena é fator de desenvolvimento da concorrência entre os fornecedores”. É claro que os Autores estão cobertos de razão. Ora, o consumidor não pode avaliar o preço total do financiamento se não sabe, de antemão, quais são as verdadeiras condições de pagamento e, principalmente, o preço final que varia ao talante do vendedor!
74. A TABELA SAC, DEFINITIVAMENTE, É INCOMPREENSÍVEL AO HOMEM MÉDIO, VEZ QUE MASCARA O VALOR TOTAL DO FINANCIAMENTO, COLIDINDO FRONTALMENTE OS ARTIGOS 46 E 52 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
75. ALÉM DISSO, INCORPORA JUROS CAPITALIZADOS DE FORMA COMPOSTA ABSOLUTAMENTE VEDADA A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 04 DO DECRETO N. 22.626/33.
76. Em contratos celebrados para aquisição da casa própria, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, firmados antes da vigência da LF 11.977/2009, reconhece-se a existência de ilícita capitalização de juros, no período da normalidade, em razão do sistema do emprego do sistema de amortização constante (SAC).
77. ORA, A CORRENTE MAJORITÁRIA RECONHECE QUE TANTO A TABELA PRICE QUANTO À TABELA SAC IMPORTAM EM CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, DE MODO QUE DEVEM SER SUBSTITUÍDAS PELO MÉTODO DE GAUSS.
78. Nesse sentido, em casos análogos, mas com inteira aplicação à espécie, colaciona-se a orientação dos julgados extraídos do site deste Egrégio Tribunal de Justiça:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Ação revisional de financiamento imobiliário, Determinação da exclusão da Tabela Price por acórdão que decidiu a apelação Substituição pelo sistema SAC Inadmissibilidade Elaboração de laudo pericial utilizando o método Gauss, que não contempla capitalização mensal de juros Admissibilidade Decisão agravada em consonância com o acórdão proferido na apelação (que excluiu a Tabela Price) por implicar capitalização mensal de juros e com os precedentes desta Corte – …
