Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, abaixo assinado, procuração anexa, propor a presente
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
em face de Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, pelas razões de fato que passa a expor:
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Inicialmente a Reclamante declara ser pobre na forma da lei, não podendo custear as despesas decorrentes do presente feito sem prejuízo do seu próprio sustento, requerendo assim o benefício da Justiça Gratuita, na forma do artigo 98 do CPC c/c artigo 769 da CLT.
DOS FATOS
A Reclamante foi contratada em 06 de Janeiro de 2017 para trabalhar como CUIDADORA DE IDOSOS no domicílio da Reclamada e em benefício de sua Genitora, a senhora Informação Omitida. Para tanto, a Reclamante trabalhou de forma ininterrupta, observando a seguinte jornada:
JORNADA
PERÍODO DIAS E HORÁRIOS DA JORNADA
06/01/2017 a 03/04/2017 Sextas-feiras: das 08:00 AM às 22:00 PM
Sábados: das 06:30 AM às 22:00 PM
Domingos: das 06:30 AM às 22:00 PM
Segundas-feiras: das 06:30 AM às 12:00 PM
06/04/2017 a 13/11/2017 Quintas-feiras: das 08:00 AM às 22:00 PM
Sextas-feiras: das 06:30 AM às 22:00 PM
Sábados: das 06:30 AM às 22:00 PM
Domingos: das 06:30 AM às 22:00 PM
Segundas-feiras: das 06:30 AM às 12:00 PM
Não suportando as condições de trabalho a Reclamante suspendeu sua prestação de serviços em 13 de novembro de 2017.
Desta forma, ficou certo de que a Reclamante receberia o valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia, inicialmente a jornada se iniciava nas quintas-feiras da semana findando as segundas-feiras, sendo que em 06 de abril de 2017 a Reclamante passou a trabalhar a partir das quintas-feiras.
Durante o período de trabalho a reclamante não teve sua CTPS assinada, conforme cópia anexa.
Outrossim, a jornada da Reclamante era árdua, pois enquanto estava residindo no domicílio da Reclamada, certas atividades exigiam que ela permanecesse trabalhando além das 8 horas diárias, pois não havia hora determinada para encerrar o expediente nem caderno de registro de ponto que assegurasse o início e o fim da jornada de trabalho.
Do mesmo modo, a Reclamante possuía 30 minutos para almoçar, não havendo intervalo intrajornada legal nem acordo por escrito que determinasse a diminuição deste intervalo. Nota-se também que a Reclamante dispunha de menos de 11 horas para o intervalo interjornada, durante todo seu período de trabalho, chegando a disfrutar de 8 horas e 30 minutos para este fim.
A Reclamante vivia sobrecarregada com as atividades, pois não somente tinha a função de cuidadora de idosos como também de faxineira da casa, cozinheira e arrumadeira.
A Reclamante trabalhava residindo no domicílio da Reclamada e era acomodada no mesmo quarto da idosa de quem cuidava.
Por conta disto, a Reclamante se digna de solicitar ao Ilustre Magistrado que ponha termo no presente contrato, avaliando a suspensão da prestação dos serviços, bem como os fundamentos e pedidos em decorrência desta.
DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO E DO REGISTRO EM CTPS
É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial, conforme estabelecido pela Lei n.º 5.859, de 11 de dezembro de 1972. São exemplos de ocupações dos empregados domésticos: mordomo, motorista, governanta, babá, jardineiro, copeiro, arrumador, cuidador de idoso, cuidador em saúde.
Verifica-se, no presente caso, que o trabalho foi prestado com a presença de todos os requisitos da relação de emprego doméstico, conforme a previsão dos art. 1º da Lei Complementar nº 150, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, subordinação, finalidade não lucrativa à família, no âmbito residencial da Reclamada, por mais de 2 dias por semana.
Ademais, ainda que a Carteira de Trabalho não tenha sido assinada, a subordinação comprova-se na medida em que: I- a Reclamada e sua família se utilizavam dos poderes de Empregador ao dirigir o labor da Reclamante; II- os serviços prestados não tinham finalidade lucrativa para a Reclamada; III- a Reclamante se dirigia para a casa da Reclamada nas quintas-feiras e ficava a sua disposição até as segundas-feiras; IV- Havia relação sinalagmática entre prestação de serviços e pagamento de salário na conta da Reclamante; e não havia ninguém que pudesse substituir a Reclamante em seu labor.
Sendo assim, estão comprovados todos os requisitos legais exigidos pelos arts. 1º da Lei Complementar 150 para configuração do vínculo de emprego ao presente caso.
Com efeito, em havendo todas as características já elencadas de um contrato de trabalho, a realidade cede lugar à forma, reconhecendo-se o vínculo empregatício entre as partes. É o que se chama de contrato realidade conforme o Princípio da Primazia.
A corroborar o exposto acima é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do ínclito José Cairo Júnior que preleciona, ad litteram:
O contrato de trabalho é do tipo contrato-realidade. Primeiro, porque ele é consensual, pois a sua eficácia não depende de qualquer formalidade, bastando, apenas o consentimento das partes. Segundo, porque a solenidade só exigida quando o contrato de trabalho for especial e assim dispuser a lei que o regula. Dessas circunstâncias deriva o princípio da primazia da realidade, devendo prevalecer a realidade dos fatos em detrimento ao que ficou registrado nos instrumentos formais de sua constituição. (grifo nosso)
A jurisprudência é uníssona sobre a prevalência do Princípio da Primazia da Realidade, conforme se observa nos julgados abaixo:
VINCULO DE EMPREGO. COMPROVAÇÃO. O contrato de trabalho é um contrato realidade por força do Princípio da Primazia da Realidade. Como se sabe, o Direito do Trabalho tem como um de seus princípios informadores o da primazia da realidade sobre a forma, sendo certo que a definição da natureza da relação jurídica havida entre as partes depende da análise das circunstâncias fáticas em que se desenvolveu a prestação dos serviços. Cumpre assinalar que, para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, sendo que a ausência de um desses requisitos impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Portanto, apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego. (TRT-1 - RO: 10386220115010049 RJ, Relator: Leonardo Dias Borges, Data de Julgamento: 22/05/2012, Oitava Turma, Data de Publicação: 2012-06-28).
Pelo o exposto, a outra conclusão não se pode chegar senão a de que efetivamente existiu relação de emprego entre a Reclamante e a Reclamada, devendo-se reconhecer o vínculo empregatício da Demandante, procedendo-se em seguida à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do período compreendido entre 6 de janeiro de 2017 a 13 de novembro de 2017.
DA INADIMPLÊNCIA DA RECLAMADA, DO SALÁRIO COMPLESSIVO E DO E-SOCIAL
Caracterizada a relação de emprego, cumpre salientar que a Reclamada deixou de cumprir os deveres impostos pela legislação pátria e não pagou de forma correta os salários devidos a Reclamante referente ao tempo em que esta trabalhou para Reclamada, conforme ficará detalhado abaixo.
Ademais, considerando que sequer havia a discriminação de qual verba salarial a Empregadora estaria quitando no momento do pagamento ao seu Empregado, tem-se que toda a remuneração obtida durante o período laboral fora efetivada de forma irresponsável, incorreta e ilegal.
Pois bem, ao instituto decorrente desse fato dá-se o nome de salário complessivo que nada mais é do que a prática de contraprestar o empregado com ou sem recibo, englobando-se direitos em um montante e pagando-se ao trabalhador por tudo o que fora feito nos últimos trinta dias, portanto o empregado não recebe especificado de forma clara, item a item ao que se refere aquele pagamento.
Outrossim, a Reclamante não podia dar quitação das parcelas que recebia em conta, posto que não lhe era dada nenhum comprovante de pagamento do salário assim como exige o art. 34 §6º da Lei Complementar 150. Da mesma forma, notou violação aos termos do contrato no tocante as várias verbas remuneratórias não pagas, assim como também a supressão de dias de pagamento trabalhos, o que abrange as segundas-feiras até o dia 06 de abril de 2017 e a partir deste período não é percebido o pagamento das quintas-feiras.
Portanto, a Reclamada olvidou-se em cadastrar a Reclamante no e-social, bem como em emitir o simples doméstico, responsabilidades instituídas pelos arts. 31 e 32 da LC 150. Sendo assim, não houve a emissão de DAE em nenhum mês de trabalho da Reclamante.
Deste modo, já havia entendimento de que para segurança do empregado e do próprio empregador, deve-se especificar os valores que estão sendo pagos referentes às horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno, descanso semanal remunerado, férias, entre outros.
O salário complessivo é vedado pelo nosso ordenamento jurídico de acordo com o § 2º do art. 477 da CLT, com o Enunciado 91 do TST e é obrigação do Empregador Doméstico o seu cadastro e de seu empregado no e-social.
O pagamento de salário/remuneração dessa forma é considerado como não realizado e o Empregador é obrigado a quitar as verbas pagas incorretamente.
Nesse sentido, colacionamos o seguinte julgado, ipsis litteris:
SALÁRIO COMPLESSIVO. CONTRARIEDADE A SÚMULA 91/TST. O pagamento de parcelas salariais deve ser feito de forma discriminada para que não haja contrariedade à Súmula 91/TST, que veda o pagamento complessivo de parcelas de natureza salarial, o que ocorreu in casu, devendo, por isso, prevalecer a condenação imposta à Reclamada. Recurso não provido." (TRT-10 - RECURSO ORDINARIO : RO 1155200501410004 DF 01155-2005-014-10-00-4; relatora Desembargadora Heloisa Pinto Marques; publicado em 09/02/2007) (grifo nosso)
Assim, postula-se desde já que seja a Demandada condenada, quando da audiência inaugural, a efetuar todo o pagamento das verbas rescisórias incontroversas e toda a remuneração, durante o período não prescrito, correspondente aos salários complessivos.
DA SUPRESSÃO DO INTERVALOR INTRAJORNADA
A jornada de trabalho diária da Reclamante era de mais de 8 horas praticamente contínuas, restando obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação, observando-se, no mínimo, 01 hora de intervalo, o que não era observado, pois detinha apenas de 30 minutos para almoçar, vide art. 71 da CLT. Entretanto, esse intervalo não fora concedido durante os 11 meses de trabalho da Reclamante.
Desse modo, restando comprovado que a Reclamada não concedia o intervalo intrajornada de pelo menos 01 hora, deverá ser condenada ao pagamento das horas não percebidas no intervalo, ou seja, mais 30 minutos, acrescidos do adicional de 50%, nos termos § 4º do art. 71 da CLT.
Na esteira do tópico anterior, oportuno ressalvar que, uma vez deferido o intervalo intrajornada, por consequência, é também devida a diferença relativa à sua repercussão nas verbas praticadas no contrato de emprego, a exemplo do repouso semanal remunerado.
Em decorrência da supressão do intervalo intrajornada supresso no repouso semanal remunerado, e em virtude deste integrar a remuneração da obreira, são devidos também a Reclamante às incidências deste em férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS.
Foi suprimido o total de 100 horas e 30 minutos de intervalo intrajornada que será considerado no cálculo do salário mês a mês em anexo, refletindo nas verbas salarias como se horas extraordinárias fossem. Desta forma totalizou-se um valor de R$ 1.880,63 (mil oitocentos e oitenta reais e sessenta e três centavos).
DO ACÚMULO DE FUNÇÕES
É inegável que a dupla função é tida como ilícita, na medida em que é caracterizado pela determinação unilateral do empregador e ao mesmo tempo prejudicial ao obreiro que terá que assumir responsabilidades e encargos superiores aos limites do contratado. Ao assim proceder o empregador estará exorbitando seu poder de comando (jus variandi) em flagrante abuso de direito.
Por força do art. 8º, parágrafo único da CLT, o direito comum aplica-se subsidiariamente ao Direito do Trabalho, desde que a lei trabalhista seja omissa e a norma civil invocada seja compatível com os princípios do direito do trabalho, assim como a Lei Complementar nº 150 trouxe em seu bojo a aplicação subsidiária da legislação trabalhista.
É, pois, o caso dos regramentos previstos no Código Civil e que albergam o pleito de indenização por desvio ou dupla função.
Se constitui ato ilícito a ordem patronal que exige o cumprimento de serviços alheios ao contratado, seja quando o empregado se encontra em desvio ou acúmulo de função.
Destarte, é inegável que o desvio funcional e a dupla função são tidos como ilícitos, na medida em que são caracterizados pela determinação unilateral do empregador e ao mesmo tempo prejudicial ao obreiro que terá que assumir responsabilidades e encargos superiores aos limites do contratado, sendo considerado flagrante abuso de direito de que trata o art. 187 do Código Civil.
Tais hipóteses caracterizam até mesmo ofensa ao art. 468 da CLT, vez que entre a função ajustada na celebração do contrato e o que lhe foi imposto posteriormente haverá sensível margem prejudicial ao trabalhador, mormente quando desacompanhada da respectiva compensação salarial.
Para melhor esclarecer, transcrevemos o seguinte julgado, in vebris:
DIÁRIO OFICIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO – PÁGINA 1160 – SENTENÇA - ...VÍNCULO EMPREGATÍCIO Diante da revelia e confissão da reclamada e face a ausência de provas nos autos em sentido contrário, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na exordial. Dessa forma, declaro o vínculo de emprego no período sem registro de 16/03/2010 a 31/06/2010, na função de empregada doméstica, mediante o salário de R$560,00 por mês e determino que a reclamada proceda às anotações na CTPS da reclamante no prazo de 48 horas após ser intimada, sob pena de multa cominatória diária de R$ 200,00, limitada a R$ 1.000,00 e caso passados 5 dias da obrigação descumprida, independentemente da aplicação da multa, deverá a Secretaria proceder às respectivas anotações e expedir certidão convalidando-as, a fim de que não conste diretamente na CTPS da obreira a existência do processo judicial, que poderia prejudicá-la de conseguir novo emprego, como é de conhecimento público e notório...
ACÚMULO DE FUNÇÃO. Afirmou a reclamante que foi contratada para exercer as funções de empregada doméstica, mas que a partir de maio de 2010 passou a exercer cumulativamente as funções de acompanhante de idosos, em razão da demissão da cuidadora Luciana. Diante da “ficta confessio” da reclamada, reputam-se corretas todas as assertivas acima. De fato, empregado doméstico e cuidador de idosos são funções totalmente distintas, segundo a Classificação Brasileira de Ocupações (site do Ministério do Trabalho e Emprego - cuidador de idosos [5162] e empregado doméstico [5121]).
Com efeito, embora o cuidador de idosos também exerça um trabalho domiciliar, não é empregado doméstico, pois, tem como responsabilidade o cuidado com a pessoa idosa e não a casa.
Houve, portanto, acúmulo de função incompatível com a condição pessoal do empregado para a qual foi contratado, gerando, deste modo, um desequilíbrio contratual entre as partes, caracterizando enriquecimento ilícito ao empregador.
Destarte, diante do acúmulo de função, condeno a reclamada ao pagamento de plus salarial equivalente a 10% sobre a sua.(grifo nosso) (Página 1160 do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15) de 29 de Janeiro de 2014)
Nessa mesma linha de raciocínio é como vem se manifestando o Tribunal Superior do Trabalho, inclusive com precedente já julgado, que transcrevemos a seguir:
OJ SBDI-1 125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função …